Mediante el Concepto 100208192-884 del pasado 11 de junio, la autoridad tributaria ha señalado que “el retiro del saldo de la cuenta de pensiones voluntarias o AFC que efectúe una persona natural inscrita en el RST, sin cumplir
con los requisitos señalados en los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario, está sujeto a retención en la fuente por parte de la sociedad administradora o entidad financiera, pues el incumplimiento de dichos requisitos implica la pérdida del beneficio fiscal que permite considerar dichos aportes como rentas exentas, lo cual da lugar a que los valores retirados se clasifiquen como renta gravable ordinaria sobre la cual procede la retención en la fuente.”
Apela esta doctrina a la hermenéutica “sistemática y finalista, en el contexto de los ingresos derivados de las actividades económicas gravadas dentro del RST, buscando evitar la duplicidad en el recaudo anticipado del impuesto unificado respecto de los ingresos que ya están sujetos a tributación en el Formulario 260 “Declaración Consolidada” y no sobre aquellos ingresos que se derivan de la reversión de un beneficio tributario, como sucede en el caso concreto.”
De manera que, según esta impactante doctrina “11. En consecuencia el retiro de la cuenta de fondo de pensiones voluntarias o AFC, es susceptible de retención en la fuente por la sociedad administradora o entidad financiera, al tratarse de una renta gravable sobre la cual se perdió un tratamiento exento y que no goza de la no retención señalada en el artículo 911 del Estatuto Tributario, pues el pertenecer al RST no elimina la obligación de practicar retenciones que se derivan de normas especiales.”
Sin duda impactante, pero desafortunadamente errada resulta esta postura oficial por varias razones:
- Antes que nada, por el origen del beneficio. De conformidad con el ET, los aportes a los fondos voluntarios de pensiones y los ahorros en las cuentas AFC generan una renta exenta. Evidentemente, si quien hace el aporte pertenece al RST, este beneficio no resulta aplicable porque en el Simple no hay rentas exentas, de manera que mal se puede gravar a la salida, un beneficio no existente a la entrada, alegando una supuesta sistematicidad o sentido finalista del ordenamiento.
- Si el sujeto hizo el aporte cuando era contribuyente del régimen ordinario de renta y luego se inscribe al Simple, ese acto voluntario genera consecuencias propias dispuestas de manera expresa por el ET, empezando porque el sujeto deja de ser contribuyente del impuesto de renta para pasar a ser contribuyente del Simple. Ello genera una inmediata inaplicación de las normas de renta para ese sujeto, lo que de suyo envuelve imposibilidad legal de descontar la retención en la fuente contingente o la retención de rendimientos generados sobre esos aportes.
No puede perderse de vista que el Régimen Simple sustituye el impuesto sobre la renta tal como perentoriamente lo dispone el artículo 903 del ET, de manera que no es posible aplicar, ni siquiera pretextando una supuesta especialidad, una norma de renta a un sujeto perteneciente al Simple.
La norma especial es, sin dudarlo, la que regula el Simple y en ese sentido, es mandatorio y no admite excepción el artículo 911 del ET cuando señala que los sujetos del Simple no están sujetos a retención en la fuente.
- Se queda corto el concepto oficial al no tener en cuenta que la retención en los aportes voluntarios y ahorros en cuentas AFC depende de si el sujeto ahorró o no retención. Cuando al momento de hacer el aporte se genera reducción de la retención en la fuente, surge una ‘retención contingente por retiro de saldos’ que es el monto de retención que a la salida se descontaría si se retira sin cumplimiento de requisitos, caso en el cual, además, se descuenta retención del 7% sobre los rendimientos derivados del aporte. Pero si el sujeto no obtuvo ahorro de retención en la fuente, el retiro sin cumplir requisitos genera retención del 7% sobre el retiro (capital y rendimientos).
Con todo, llámese retención contingente, retención por rendimientos o retención por retiro de saldos, lo cierto es que esa retención no aplica cuando el sujeto que realiza el retiro pertenece al Simple.
- Yerra también el concepto oficial cuando señala que “7. (…) el monto retirado se considera ingreso gravado en el momento del retiro y, en consecuencia, la entidad financiera o sociedad administradora debe practicar la retención en la fuente a una tarifa del 7%.” (Subrayamos).
Si fuere un ingreso gravado, automáticamente engrosaría la base del Simple y generaría base de liquidación de anticipo bimestral.
Ocurre que los retiros mencionados generan una renta gravada en el año de retiro. Por definición, la renta gravada no es ingreso sino, precisamente, renta especial. Bajo el Simple no existen rentas especiales (recuperaciones de deducciones, rentas por omisión de activos, renta por comparación patrimonial) porque el hecho generador del Simple es la percepción de ingresos solamente. Confunde la doctrina, por tanto, el concepto de renta gravada versus ingreso gravado.
- Más grave resulta el hecho de que la doctrina decida no solo señalar que la entidad financiera debe descontar la retención, sino que concluya que esa retención no puede tomarse como pago del impuesto Simple, es decir, no se puede incluir en el formulario de declaración del Simple, y que esa retención es el pago del impuesto de renta del periodo en que se obtuvo el beneficio de la renta O sea, de acuerdo con el criterio oficial, la retención en la fuente es el impuesto revertido que debe el sujeto pagar, como si se tratara de un impuesto diferido por pagar.
En conclusión, la reciente interpretación de la DIAN se aleja de la expresa regulación del Régimen Simple. Además, se recurre a una interpretación forzada que distorsiona el uso adecuado de los métodos de interpretación normativa, aplicándolo de forma selectiva y desconectada del propósito general del régimen, cuyo objetivo principal es, entre otros, reducir las cargas formales y sustanciales para los contribuyentes.
En realidad, esta interpretación no solo es inconsistente y carente de conexión lógica, sino que busca suplir un defecto normativo que solamente puede ser arreglado con una reforma de ley. Y para completar, dizque esa retención ni siquiera se puede aprovechar. Esto hace honor al dicho “el que parte y reparte, se queda con la mejor parte”.