El ICA y el arrendamiento de inmuebles propios:
cuando cobrar es más urgente que tener razón
La Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá acaba de cambiar su teoría jurídica sobre si el arrendamiento de bienes inmuebles propios está gravado con el Impuesto de Industria y Comercio. Una maniobra que merece ser llamada por su nombre: pragmatismo fiscal disfrazado de doctrina.
Hay debates tributarios que parecen zanjados y, sin embargo, resurgen con nueva ropa cada vez que las arcas municipales sienten el peso del presupuesto. El tratamiento del ICA sobre los ingresos por arrendamiento de bienes inmuebles propios es uno de ellos.
Durante décadas algunos municipios y distritos han intentado someter estos ingresos al Impuesto de Industria y Comercio. El argumento clásico fue sencillo: el arrendamiento es un acto de comercio, ergo tributa. El Consejo de Estado los desautorizó sistemáticamente, señalando que el numeral 2.º del artículo 20 del Código de Comercio solo califica como mercantil el arrendamiento de bienes ajenos adquiridos con ánimo de lucro, no el goce que el propietario concede sobre sus propios bienes.1
Ante ese muro jurisprudencial, la Secretaría de Hacienda Distrital (SHD) de Bogotá dio un giro notable: en respuesta a los radicados 2025ER025507, 2025ER026705 y 2025ER026897 del 31 de enero de 2025, abandonó la tesis del acto de comercio y declaró que el arrendamiento de inmuebles propios es una prestación de servicios gravada con ICA.
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No se trata de un cambio de criterio jurídico. Se trata de un cambio de trinchera: el mismo proyectil, apuntando al mismo contribuyente, disparado desde un ángulo diferente.
La arquitectura del nuevo argumento
La SHD ancla su nueva posición en el Concepto 1219 de 2013 de su propia Subdirección Jurídico Tributaria, según el cual "en la actividad de arrendamiento de inmuebles propios, el arrendador realiza una prestación humana". A partir de esa premisa, concluye que existe una obligación de hacer y que, por ende, el ingreso resultante queda sujeto al tributo.
El razonamiento tiene una apariencia de elegancia técnica. Pero falla en su premisa fundamental y lo hace de manera ostensible.
⚑ El error de fondo
En el contrato de arrendamiento, el arrendador asume una obligación de dar, no de hacer. Conceder el goce de un bien es una transmisión temporal de un derecho real, no la ejecución de una actividad material o intelectual contratada por quien la requiere. La distinción no es semántica: define la naturaleza jurídica de la operación y, con ella, su tratamiento fiscal.
El Consejo de Estado ya lo dijo con precisión quirúrgica en la Sentencia del 17 de septiembre de 2020 (Exp. 25348, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto): el acto de "conceder o permitir el goce del bien" "no alcanza a configurar el tipo de obligación de hacer determinante del ejercicio de la actividad de servicio gravada con impuesto de industria y comercio".
La SHD conoce esa sentencia. La menciona. Y aun así sostiene que el precedente es inaplicable porque solo existe un fallo de tribunal (radicado 25000-23-37-000-2014-00332-01) sobre la tesis de servicios, y que por ser inter-partes no constituye línea jurisprudencial. El argumento es formalmente correcto, pero tácticamente revelador el Distrito no dice que la tesis del Consejo de Estado sobre los servicios sea equivocada; simplemente señala que aún no ha sido reiterada hasta el punto de volverse vinculante bajo esa nueva teoría.
En otras palabras: reconoce que está en terreno inestable y apuesta a cobrar mientras el precedente adverso no se consolida.
Lo que el fallo del Tribunal del Valle reveló
En febrero de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle anuló parcialmente el Acuerdo Distrital N.° 434 de 2017 del Estatuto Tributario de Cali, que ordenaba gravar con ICA los ingresos por arrendamiento de inmuebles propios, el argumento: el municipio había creado un hecho generador distinto al establecido en la Ley 14 de 1983, excediendo su potestad tributaria.2
📋 Contexto normativo esencial
Los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983 —norma marco del ICA— gravan las actividades industriales, comerciales y de servicios. El Código de Comercio, en su artículo 20 numeral 2.º, restringe el carácter mercantil del arrendamiento a bienes ajenos adquiridos con propósito de lucro. El arrendamiento de bienes propios no encaja en ninguno de los dos moldes, y la Ley 1819 de 2016, al ampliar el gravamen de servicios, no modificó esta ecuación.
Este precedente del Valle es relevante por dos razones. Primera, porque confirma que la posición de los municipios tiene un límite constitucional: no pueden crear hechos generadores por fuera del marco legal nacional. Segunda, porque con la reforma del artículo 152 del CPACA (Ley 2080 de 2021), la segunda instancia de estos procesos de nulidad pasó al Consejo de Estado, lo que eleva el escrutinio jurídico y reduce el margen de maniobra de las autoridades locales.
El problema de fondo: la ambigüedad como estrategia fiscal
Hay algo más inquietante que el argumento en sí: el patrón de comportamiento que revela. Cuando una administración tributaria cambia su teoría jurídica estamos ante una forma de litigiosidad institucional programada.
El efecto práctico es bien conocido por los contribuyentes: mientras el debate se resuelve y puede tardar años, el fisco cobra, el contribuyente paga o litiga, y la incertidumbre se convierte en el statu quo. No es un fenómeno exclusivo de Bogotá. Es la lógica de muchos municipios que han hecho del ICA sobre arrendamientos una fuente de recaudo que, aunque jurídicamente cuestionable, funciona mientras nadie tenga los recursos o la voluntad de impugnarla.
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La ambigüedad no es un efecto colateral de la complejidad tributaria. En ocasiones, es la política.
¿Qué deben hacer los contribuyentes?
Ante esta postura de la SHD, la reacción correcta no es el pánico ni la resignación. Es la claridad jurídica.
Si los ingresos por arrendamiento de inmuebles propios son los únicos declarados, no hay corrección que hacer: estamos ante un pago de lo no debido, y el contribuyente tiene hasta cinco años desde el pago efectivo para solicitar la devolución o compensación, conforme a las reglas generales del estatuto tributario.3
Si, en cambio, la declaración incluyó también ingresos genuinamente gravados, el escenario es el de un pago en exceso, y la corrección debe realizarse dentro del año siguiente al vencimiento del plazo para declarar, aplicando el artículo 589 del Estatuto Tributario.
⚖ Posición jurisprudencial consolidada del Consejo de Estado
Sentencias de mayo de 2000 (Exp. 9741), enero de 2009 (Exp. 16821), septiembre de 2011 (Exp. 17364), noviembre de 2011 (Exp. 18277), septiembre de 2013 (Exp. 18663) y marzo de 2019 (Exp. 23097), entre otras, son uniformes: los ingresos por arrendamiento de bienes inmuebles propios no están gravados con ICA, con independencia de la naturaleza jurídica del arrendador y del número de inmuebles involucrados.
Este último punto merece énfasis: no existe en la ley distinción alguna que limite la no sujeción a personas naturales o a un número determinado de inmuebles. El principio constitucional de interpretación es claro: donde el legislador no distingue, no le es dado al intérprete hacerlo.4
Una reflexión final
El derecho tributario colombiano lleva décadas lidiando con la tensión entre la potestad impositiva de los entes territoriales y los límites que fija la ley nacional. El arrendamiento de inmuebles propios es uno de los capítulos más ilustrativos de esa tensión.
Lo que la SHD hizo en enero de 2025 no es, en estricto rigor, ilegal: es una interpretación doctrinal que el contribuyente puede controvertir. Pero sí es sintomático de un sistema en el que las autoridades fiscales asumen el costo de litigar como parte del cálculo de recaudo, sabiendo que un porcentaje significativo de los contribuyentes no tendrá los medios, el tiempo o el asesoramiento para hacerlo.
Contra esa asimetría, el arma más poderosa que tiene el contribuyente es, paradójicamente, la misma que tiene el Estado: el conocimiento del ordenamiento jurídico y la disposición a usarlo.
Referencias normativas y jurisprudenciales
- Código de Comercio, art. 20 num. 2.º. El texto limita el carácter mercantil del arrendamiento a los bienes "adquiridos a título oneroso con destino a arrendarlos" o bienes ajenos adquiridos para subarrendar, excluyendo expresamente el arrendamiento de bienes propios.
- Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Exp. 76001-33-33-002-2018-00158-01, fallo de segunda instancia del 29 de febrero de 2024.
- Estatuto Tributario, art. 850 y ss. El término de cinco años se contabiliza desde la fecha del pago efectivo.
- Corte Constitucional, Sentencia C-317 de 2012.
- Consejo de Estado, Sección Cuarta: Exp. 9741 (2000); Exp. 16821 (2009); Exp. 17364 (2011); Exp. 18277 (2011); Exp. 18663 (2013); Exp. 23097 (2019); Exp. 25348 (2020).
Este artículo tiene carácter informativo y editorial. No constituye asesoría jurídica o tributaria individualizada.