Queremos abordar el riesgo silencioso de no aprobar ni justificar los excedentes, el verdadero talón de Aquiles de las ESAL. Es relevante precisar dos elementos clave en materia tributaria aplicables a las ESAL: (i) la procedencia de la renta exenta frente a la aprobación del excedente por el máximo órgano social y (ii) el tratamiento de la acumulación injustificada de beneficios netos. Aunque estos aspectos están contemplados en la normatividad, en la práctica surgen múltiples inconsistencias y riesgos fiscales que requieren atención.

Es claro que el régimen tributario especial (RTE) permite tratar como renta exenta el beneficio neto o excedente, siempre que se destine a actividades meritorias y se cumplan los requisitos legales. Sin embargo, no basta con que el excedente exista en la contabilidad ni con afirmar su destinación: es necesario que el máximo órgano social apruebe expresamente ese destino antes de acabar el mes de marzo del año siguiente. Así lo establece el artículo 1.2.1.5.1.27. del DURT cuando señala que el beneficio neto o excedente estará exento bajo el cumplimiento de algunos requisitos, dentro de los cuales sobresale:

“3. Que la destinación total del beneficio neto esté aprobada por la Asamblea General u órgano de dirección que haga sus veces, para lo cual se dejará constancia en el acta de cómo se destinará y los plazos en que se espera realizar su uso, reunión que deberá celebrarse dentro de los tres primeros meses de cada año.” (Subraya no original)

Dos elementos formales deben completarse: por un lado, el plazo para desarrollar la asamblea ya que debe celebrarse dentro de los primeros tres meses del año (enero a marzo). Y por otro lado es necesario dejar memoria en el acta de la asamblea sobre cómo se destinará el excedente y los plazos esperados para realizar esa destinación. Esta descripción no es meramente ilustrativa, sino que debe reflejarse el detalle de la forma como se destinan los excedentes y el término de ejecución. Es decir, no basta decir que el excedente se destinará a cumplir actividades misionales de la empresa, sino que debe indicarse el detalle del programa y los costos o expensas asociadas a la ejecución de ese programa.

En otras palabras, la aprobación del excedente por la asamblea general (o el órgano equivalente) no es un simple trámite: es un requisito esencial que garantiza que los recursos se destinarán efectivamente a cumplir fines meritorios. Si dicha aprobación no existe, no se cumple la condición necesaria para acceder a la renta exenta, y el excedente pierde la calidad de exento para pasar a ser sujeto al impuesto.

Por otro lado, surge un segundo elemento crítico: la acumulación injustificada de beneficios netos. Supongamos que una ESAL dedicada a la educación recibe donaciones y genera un excedente anual de $500 millones, pero mantiene esos recursos en una cuenta bancaria sin un plan de uso definido, en lugar de invertirlos en programas educativos o proyectos alineados con su objeto social.

Después de varios años acumulando excedentes de esta manera, la administración tributaria podría concluir que la entidad retiene los excedentes como una empresa con ánimo de lucro, lo que podría derivar en la pérdida de la renta exenta, impuestos sobre los excedentes acumulados e incluso cuestionamientos sobre la permanencia de la ESAL en el RTE. La normativa establece que los excedentes deben ejecutarse dentro de los plazos definidos por la entidad y según su calendario de proyectos, normalmente dentro del año fiscal siguiente, y siempre en desarrollo del objeto social; la acumulación sin justificación técnica, financiera o estratégica desvirtúa la naturaleza sin ánimo de lucro de la entidad. Por supuesto, existe el expediente de las asignaciones permanentes que igualmente exige el cumplimiento de condiciones particulares.

En consecuencia, desde una perspectiva práctica las ESAL deben implementar medidas de control interno que garanticen: (i) la aprobación oportuna del excedente por el máximo órgano social, (ii) la adecuada documentación de su destinación y (iii) la justificación de cualquier acumulación de recursos, evitando contingencias fiscales.

A todo lo anterior, debe sumarse la obligación formal de actualización de la información anual, cuyo plazo, después de la Ley 2277 de 2022, vence en junio30 de cada año.

En conclusión, la procedencia de la renta exenta en las ESAL no depende únicamente de la naturaleza de la entidad, sino del cumplimiento estricto de requisitos formales y sustanciales, incluyendo la aprobación de los excedentes dentro de los plazos establecidos por la normativa y la entidad. La falta de aprobación o la acumulación injustificada pueden comprometer el beneficio tributario y exponer a la entidad a ajustes por parte de la administración tributaria. En este contexto, es indispensable fortalecer las prácticas de gobierno corporativo y control fiscal para asegurar la correcta aplicación del régimen especial.

El cumplimiento de estas normas no es solo un asunto fiscal, sino también un reflejo de transparencia y responsabilidad social. Las políticas públicas deberían incentivar un buen gobierno y supervisión efectiva, garantizando que los recursos se utilicen de manera eficiente y alineada con la misión de cada ESAL.

¿Está el gobierno creando mecanismos y controles que realmente apoyen a las ESAL en el cumplimiento de su misión, o solo busca imponer sanciones desde la administración tributaria?