Base de retención en servicios temporales, aseo y vigilancia

Donde manda la ley no manda el reglamento

“No se debe confundir la verdad con la opinión de la mayoría”. — Jean Cocteau.

Se ha generado incertidumbre entre quienes intervienen, ya sea como prestadores o adquirentes, en operaciones relacionadas con servicios temporales de empleo e integrales de aseo y vigilancia, debido a una doctrina emitida por la Administración Tributaria, en la cual indica que la base sobre la que deben practicarse las retenciones correspondientes debe ser el valor total pagado por el servicio y no el margen AIU dispuesto en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario (ET).

El Concepto 5224 del 6 de abril del presente año asegura que este criterio se sustenta en el artículo 1.2.4.4.10 del Decreto 1625 de 2016, que, en efecto, establece una tarifa de retención en la fuente del 1% para los servicios temporales y del 2% para los servicios de aseo y vigilancia, aplicable sobre el valor total del pago o abono en cuenta.

No obstante, el error de interpretación oficial se produce por una mala mirada de la historia normativa. En efecto, la norma que está incorporada dentro del DURT tuvo su origen en el Decreto 1626 de 2001 y fue posteriormente modificada por los Decretos 1300 de 2005 y 3770 de 2005.

No obstante, perdió de vista la doctrina que, en años más recientes, la reforma tributaria introducida por la Ley 1607 de 2012, estableció una base gravable especial para efectos del Impuesto sobre las Ventas (IVA) aplicable a los servicios temporales, de aseo y vigilancia, incorporándose dicha disposición en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario. Posteriormente, en el año 2016, se emite la Ley 1819 de 2016 (diciembre 29), por medio de la cual fue sustituido el contenido del parágrafo del artículo 462-1 para señalar expresamente:

Parágrafo. Esta base gravable especial se aplicará igualmente al Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, para efectos de la aplicación de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta y de la retención en la fuente sobre el Impuesto de Industria y Comercio y Complementarios, así como para otros impuestos, tasas y contribuciones.

De lo expuesto se evidencia algo que es inocultable: mediante una ley posterior, el legislador decidió ampliar la aplicación de la base especial (AIU) al impuesto de Industria y Comercio (ICA) y a las retenciones en la fuente a título de Renta e ICA. En este sentido, la posición adoptada por la DIAN en su doctrina, sustentada en el DURT, resulta contraria a lo dispuesto por el legislador, que dicho sea de paso no solo es norma posterior, sino de mayor jerarquía, lo que lleva a que sobre el reglamento se haya producido el fenómeno del decaimiento y por ello deviene inaplicable.

Resulta que, en Colombia, el ordenamiento jurídico supone una jerarquía normativa que surge de la propia Constitución, conforme a la cual una norma inferior no puede contradecir una norma superior. En este sentido, las leyes expedidas por el Congreso ocupan una posición superior a los reglamentos y demás fuentes inferiores dentro de la pirámide. A nivel general, en la cima se encuentra la Constitución Política, seguida por las leyes, los decretos y las normas locales; en consecuencia, un decreto reglamentario no puede estar por encima de lo que dispone una ley, máxime cuando esa ley es posterior.

Es por ello que con la expedición de la Ley 1819 de 2016 se produce el inmediato decaimiento del contenido del reglamento. El decaimiento de un acto administrativo se da cuando desaparecen las disposiciones legales que le sirven de fundamento. En este caso, cuando la nueva ley modifica la norma que servía de sustento al decreto, este pierde su fundamento jurídico y su fuerza ejecutoria, de manera que no puede seguir siendo aplicado en lo sucesivo.

En virtud de lo anterior, aquí no cabe ninguna interpretación sistemática ni nada por el estilo, porque el sentido histórico de la evolución normativa no deja la menor duda sobre la conclusión de que la autoridad tributaria comete un gran error en su doctrina, al vulnerar de manera directa el contenido de la ley, dándole prioridad al reglamento a pesar de que este se encuentra jerárquicamente por debajo de aquella y está legalmente decaído.

Ni la doctrina ni ningún funcionario de impuestos puede exigir la aplicación de un reglamento cuando este resulta contrario a lo dispuesto por la ley. Recordemos que donde manda capitán no manda marinero. En este sentido, las sociedades que han seguido el tratamiento previsto en la ley deben tener la plena seguridad de que están actuando conforme a los lineamientos normativos. Si bien la DIAN está obligada a aplicar su propia doctrina oficial, en tanto constituye la interpretación oficial de la entidad, dicha doctrina no es de obligatorio cumplimiento para los contribuyentes, ¡mucho menos si es errada!

Como en otros escenarios, seguramente la DIAN prontamente rectificará su doctrina de manera oficiosa, porque al fin de cuentas aquí prevalece la ley, antes que una actuación rogada. Ojalá sea pronta esa rectificación y a la espera de ello quedamos.

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