En relación con la obligación formal de reportar información en medios magnéticos, se recordará que el artículo 631 del ET obliga a que la DIAN defina el contenido y características técnicas por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual se solicita la información. Ello ha hecho que todos los años, antes de octubre 31, la DIAN emita la resolución que desarrolla la obligación de información exógena para el año siguiente. Así, con la Resolución 162 de octubre 31 de 2023 se definió la obligación del año 2024, que se cumplirá durante el año 2025 en los plazos dispuestos en dicha resolución.

Bajo esa tradición legal, el 30 de octubre anterior, la DIAN emite la Resolución 188, pero no para definir los elementos de la obligación para el año 2025, sino para adicionar y modificar algunos elementos de la Resolución 162 de 2023, como quiera que en esta última, se adoptó el contenido y condiciones técnicas no solo para 2024, sino para los años siguientes. Digamos que los obligados a este deber legal saben desde octubre de 2023 las características y condiciones de reporte de la información exógena de los años 2024 y venideros. Lo cual quiere decir que la información de 2025 se regirá por la citada Resolución 162.

Pero como las cosas cambian y surgen nuevas necesidades y/o los errores se detectan, fue necesario que la DIAN emitiera la Resolución 188 por medio de la cual modifica y adiciona parcialmente la Resolución 162. En esta forma, se rompió la expectativa de que por fin la DIAN determinara de forma definitiva el grupo de obligados y la información a suministrar información tributaria a la DIAN, no solo por el año gravable 2024, sino también por los años siguientes.

Sobre dicha Resolución, es decir la 188, observamos varios elementos de interés:

En primer término, la modificación relacionada con los sujetos obligados ya que originalmente, la Resolución 162 estableció que estaban obligados a presentar la información exógena “Las personas naturales y sus asimiladas, las personas jurídicas y sus asimiladas, entidades públicas y privadas, y demás obligados a practicar retenciones y autorretenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas (IVA) y/o Timbre, durante el año gravable a reportar.” (Se subraya y destaca)

En contraste, con la nueva resolución se establece que están obligadas “Las personas naturales y sus asimiladas, las personas jurídicas y sus asimiladas, entidades públicas y privadas, y demás obligados a practicar retenciones y/o autorretenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta, impuesto sobre las ventas (IVA) y/o Timbre, durante el año gravable a reportar.” (Se subraya y destaca)

Con una lectura ligera de la regla nueva podría decirse que no hay modificación; sin embargo, en lugar de la “o” contenida en el texto original, se adopta la función y/o, derivando de ello que los obligados serán todos aquellos que actúen como retenedores y/o como autorretenedores de renta, IVA y/o timbre. Una sociedad patrimonial que no tenga empleados, por ejemplo, es agente retenedor, pero no es autorretenedora ni de renta ni de IVA ni de timbre, razón por la cual esa entidad no encajaba en el universo de los obligados porque no cumplía la condición copulativa “y” que contenía la regla antigua. Con la nueva regla, el mero hecho de ser retenedor la deja sujeta a la obligación de reporte porque con la modificación, se obliga a todo aquel que sea retenedor “y/o” autorretenedor.

Adicionalmente, entre otros cambios, la nueva resolución modifica y adiciona algunos ítems de los formatos 1001, 1004, 1007, 1011. Se resalta también un cambio en los plazos de presentación del medio magnético.

En fin, de la mano con lo anterior, la pregunta que surge es: ¿aplican estas modificaciones para la información exógena de 2024 que habrá de cumplirse en el año 2025?

La respuesta es: algunos sí, algunos otros no. Al leer la resolución se observa que, por ejemplo, la modificación de ítems para los formatos 1001 y 1007, la norma aclara que aplicará para la información de 2025 y posteriores. En cambio, en la modificación de sujetos obligados no aclara nada, lo que deja ver que su aplicación se hará obligatoria para el año 2024, lo que evidentemente es contrario a la exigencia de predeterminación arriba comentada.

En relación con el tema de plazos de cumplimiento, expresamente la resolución nueva indica que son plazos para el año gravable 2024 y siguientes, consolidando otra fricción contra la norma superior que para el 2024 exige tener definido el asunto desde octubre 31 de 2023.

Ahora bien, una modificación llamativa tiene que ver con la obligación de reportar la información de la destinación del beneficio neto o excedente generado por las entidades no contribuyentes declarantes indicadas en el artículo 23 del ET, tales como asociaciones gremiales, fondos de empleados, sindicatos y fondos mutuos de inversión, lo que pareciera una adición simple para dichas entidades, pero lejos de eso, lo que viene a ser es un enorme yerro técnico-legal.

¿Por qué? Porque la referencia legal al concepto de beneficio neto o excedente se encuentra depositado en el artículo 356 del ET respecto de las entidades pertenecientes al régimen tributario especial, que son legalmente contribuyentes, y su determinación está definida en el artículo 357 ib. Indica lo anterior que las entidades no contribuyentes no tienen beneficio neto o excedente ni tampoco hay definición alguna para una eventual determinación. Pudiera decirse que el excedente de los no contribuyentes es el mismo excedente contable en aplicación del principio de conexión formal del artículo 21-1 del ET, pero eso tampoco es posible porque este principio se circunscribe a la determinación del impuesto de renta, con lo cual no resulta aplicable a los no contribuyentes.

Se trata, entonces, de una exigencia inocua porque los no contribuyentes no tienen excedente neto y menos aún la ley les impone deber alguno de destinarlo, razón por la que no será posible reportar la destinación del excedente neto que acoge la nueva resolución. ¡Vaya lío!

Por fortuna, la resolución aclara que esta obligación de reporte de destinación del beneficio neto aplicará para el año 2025 y posteriores, con lo cual deja margen para que la DIAN enmiende ese error técnico legal o en caso contrario, que algún samaritano tributario demanda la nulidad del precepto para que sea el Consejo de Estado quien dirima el asunto.

Al final, encontramos disparidades extrañas y de suyo contrapuestas en esta nueva Resolución, porque, por un lado, se nota inteligente la Administración en ampliar el número de obligados con la inclusión de una sola letra “o”; pero, por otro, niega su inteligencia al solicitar información que no existe y a personas que no la tienen. Lo que es bien cierto es que con estas adiciones y modificaciones se pone a los obligados en la forzosa tarea de hacer hermenéutica para no caer en errores de reporte que posteriormente la DIAN les cobra para buscar el anhelado recaudo que nada que reacciona. Veremos el futuro qué nos depara en esta importante materia.

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