Através de varios pronunciamientos, la DIAN sostenía que el aporte de bienes inmuebles a fiducias mercantiles constituían una enajenación, sujeta al impuesto de timbre en virtud de la regla especial de causación del impuesto creada por la Ley 2277 de 2022. Esta postura se fundamentaba en la interpretación de la expresión “enajenación a cualquier título” incluida en el inciso 3° del artículo 519 del ET. En consecuencia, entendió la autoridad tributaria que esta operación encajaba en el hecho imponible para la aplicación del mencionado tributo.

Los notarios del país aplicaron esta doctrina sin resistencia alguna, generando recaudo por timbre sobre todas las negociaciones realizadas a lo largo de estos dos últimos años que envolvían aportes de inmuebles a fiducias.

En vista de la persistencia oficial a mantener ese criterio, se tramitaron diversas demandas de nulidad, una de las cuales recién ha sido fallada (promovida por Asofiduciarias) mediante sentencia del pasado 13 de marzo, expediente 28927, que declara nulidad parcial del concepto 100208192-224 de febrero 24 de 2023 y nulidad total del concepto 100202208-1124 de agosto 2 de 2023.

La decisión se toma tras entender que la interpretación oficial ignoraba la verdadera naturaleza jurídica del contrato de fiducia, tal como está definida en los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio y respaldada por doctrinas de entes especializados, ya que su función es la administración de bienes o recursos en favor de un beneficiario y no la ‘verdadera’ transferencia de propiedad. Aunque se realiza una entrega formal al patrimonio autónomo cuando se aporta un bien inmueble, la entidad fiduciaria no adquiere el dominio pleno sobre este, sino solamente la propiedad fiduciaria. “De acuerdo con el criterio de la Sala, la transferencia de bienes a una entidad fiduciarias no debe considerarse una enajenación, porque no existe transmisión de la propiedad. Adicionalmente, esta Sala ha explicado que las entidades fiduciarias deben verse como entidades transparentes, ya que los efectos fiscales deben recaer sobre el dueño de los derechos fiduciarios, para no desnaturalizar los negocios de los encargos fiduciarios.”.

La postura adoptada por la DIAN, que alteraba el alcance del hecho generador del impuesto de timbre definido por ley, tuvo efectos negativos, tales como el incremento en los costos de proyectos, aumento de las cargas tributarias indebidas para los beneficiarios y la incertidumbre sobre sus obligaciones fiscales. La interpretación oficial perdía de vista la naturaleza de la fiducia y desincentivaba su uso como mecanismo de administración de activos, al introducir barreras y restricciones que afectaban la estructuración de negocios fiduciarios, limitando así su eficiencia dentro del sistema financiero, tributario y empresarial.

Ahora bien, este, como la mayoría de los fallos de nulidad, se produce sin modulación alguna de manera que está llamado a producir efectos ex tunc (retroactivos). En este sentido, se abre el camino para lograr la recuperación del valor pagado en el pasado, dejando a salvo, eso sí, las situaciones jurídicas consolidadas, lo que debe ser analizado en cada caso concreto.

Moraleja: a veces los contribuyentes, como navegantes cautelosos, adoptan una postura conservadora al enfrentarse a cambios normativos, temerosos de los efectos que puedan tener, y se convierten en víctimas de las imperfectas interpretaciones de la autoridad tributaria: ¡no coma cuento!