La Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció, a través de la sentencia No. 21999 del 9 de diciembre de 2020, frente a la objeción por parte de la DIAN de un ajuste de comparabilidad realizado por el contribuyente en su estudio de precios de transferencia.

Allí, se desconoció el gasto por amortización y en esta medida modificó el margen de utilidad usado como referencia para determinar si la compañía operaba a valores de mercado.

El problema jurídico radica en que, la DIAN, establece que el ajuste realizado solo a la parte analizada, no estaba sustentado en hechos económicos plenamente verificables en los registros contables, es decir, el ajuste, consistente en disminuir los gastos y costos amortizables para efectos de calcular la utilidad del demandante, requería a su vez un cambio en el registro contable y fiscal.

Al respecto, el Consejo de Estado, señala que, son procedentes los ajustes de comparabilidad planteados por el demandante. En este punto, la entidad aclara que, un ajuste para efectos de la comparación de las transacciones no conduce a una modificación en el registro contable, pues tales ajustes responden solo al ejercicio de la comparación de las operaciones analizadas, y al propósito de lograr una comparabilidad mayor entre las mismas.

Sin embargo, para el caso concreto, el Consejo de Estado indica que la eliminación de las amortizaciones únicamente en la parte analizada, no resulta en una mejor comparabilidad, toda vez que esto da lugar a un escenario en el que la parte analizada difiere significativamente de los terceros comparables, en un elemento relevante de su situación económica, principalmente si esta situación es propia del sector económico al que pertenece la parte analizada, lo que impide obtener un grado suficiente de comparabilidad con los terceros comparables.

Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad menciona que se lograría un grado de comparabilidad razonable; o bien, mediante la supresión de las amortizaciones (hecho económico determinante) tanto en la analizada como en las terceras comparables, de tal manera que el margen de utilidad hubiese podido estimarse sin tener en cuenta tal variable en todos los sujetos de la comparación; o incluso, mediante la comparación de los resultados de la parte analizada, con los resultados de sociedades del mismo sector económico en periodos de amortizaciones similares.

Así, el Consejo de Estado concluye que, no se realizó un ajuste válido a efectos de calcular razonablemente los márgenes de utilidad en el marco de aplicación del régimen de precios de transferencia.

Si bien el ajuste de los costos y gastos amortizables de la sociedad eran relevantes y adecuados para llevar a cabo una comparación más precisa entre la situación económica de la parte analizada y las comparables, la simple detracción de las amortizaciones en la parte analizada, sin tener en cuenta los resultados de los terceros comparables para efectos del análisis de comparabilidad,  no cumple con las condiciones para su procedencia, según lo exigido por el artículo 260-3 del Estatuto Tributario.

Este interesante pronunciamiento muestra la tendencia, ya marcada en las fiscalizaciones de la DIAN, en objetar aspectos técnicos en materia de precios de transferencia, lo cual genera un reto mayor para los contribuyentes, quienes cada vez más deben contar con mayores criterios técnicos para sustentar y defender los análisis de precios de transferencia realizados con sus vinculados.