El Impuesto de Industria y Comercio (ICA), es un tributo del orden territorial el cual grava los ingresos que se ocasionen por la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios que se ejecuten en la jurisdicción de los municipios en el territorio nacional. Su definición legal se encuentra contenida en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 el cual menciona:
“El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”
Como se puede observar, lo esencial en este tributo es que el sujeto pasivo del mismo, se encuentre incurso en la ejecución de una de las tres actividades sobre las cuales recae el impuesto en la jurisdicción de un municipio, liquidándose el impuesto sobre la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016.
Atendiendo a los conceptos básicos del Impuesto del ICA, en cuanto a distribución de dividendos, en un primer estadio no podría hablarse de que esta acción puede ser catalogada como una de las tres actividades que causan el Impuesto de Industria y Comercio; dado que la distribución de dividendos es una acción que no ocurre per se por el hecho de que una sociedad genere utilidad al final del ejercicio o por la comercialización de acciones o partes de interés, toda vez que este tipo de acciones pueden ser eventuales.
No obstante, lo anterior, el Código de Comercio, en su artículo 20 numeral 5°, respecto a los actos mercantiles (o de comercio) indica lo siguiente:
“La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones”.
En este caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido que, a menos que los dividendos sean originados en una actividad comercial enmarcada en el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio, y que la misma sea desarrollada de forma habitual y profesional, dichos ingresos no podrían ser gravados con el Impuesto de ICA:
“En ese contexto, reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil” (Consejo de Estado – Sección Cuarta, Sentencia 23097 del 14 de marzo de 2019)
Así las cosas, los ingresos que se perciban por dividendos, como parte de la ejecución de una actividad comercial, formaran parte de la base gravable que liquida el Impuesto de Industria y Comercio, siempre y cuando dichos ingresos se perciban con ocasión a la actividad habitual y profesional del contribuyente, es decir, asociado con el giro ordinario de sus negocios. Para una mayor claridad frente a lo anterior, es pertinente Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías... proceder con la lectura del artículo 35 de la Ley 14 de 1983:
“Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios”
Así las cosas, tenemos que, un primer criterio para establecer si se deben incluir o no los dividendos percibido en la base gravable del Impuesto de ICA, es que los mismos sean percibidos como consecuencia directa de la negociación de acciones o participaciones societarias, en razón de que estas son la actividad principal del contribuyente, por lo que, si estas son de carácter secundario, complementaria o accesoria, los ingresos por dividendos no estarían gravados con ICA.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta un segundo criterio desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual señala que, las acciones o participaciones societarias, de las que se derivan los dividendos, hacen parte del activo fijo o movible de la sociedad. Para ello, se debe verificar la periodicidad o frecuencia de la negociación de estos bienes por parte del contribuyente. En conclusión, el Impuesto de Industria y Comercio para los ingresos percibidos por dividendos, se causará, cuando se tenga la completa veracidad de que los mismos proceden de una actividad comercial habitual y profesional por parte del inversionista.
