Extinción de la obligación tributaria responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad. Concepto DIAN 324 de 2023

OFICIO Nº 324 [001624]

14-03-2023 DIAN

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia y en relación con el artículo 6 del Decreto Legislativo 560 de 2020, el peticionario consulta:

• ¿Cuál es el efecto fiscal de la extinción total de los pasivos que establece esta norma para el caso de la compañía que es objeto de salvamento?
• ¿La extinción de los pasivos de carácter tributario se actualiza inmediatamente en los sistemas de la DIAN o existe algún procedimiento para materialziar (sic) este efecto ante la Entidad?
• ¿La extinción establecida en la norma en comento extingue también la acción penal por pasivos derivados de retención en la fuente o IVA?

Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

El artículo 6 del Decreto Legislativo 560 de 2020 establece:

“ARTÍCULO 6. SALVAMENTO DE EMPRESAS EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN INMINENTE. <Rige hasta el 31 de diciembre de 2023> Con el propósito de rescatar la empresa y conservar la unidad productiva, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de un deudor afectado por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, manifestando su interés en aportar nuevo capital, en los términos que se indican a continuación, siempre y cuando se evidencie con la información que reposa en el expediente que el patrimonio de la concursada es negativo.

(…)

La oferta económica deberá corresponder, como mínimo, al valor a pagar por la totalidad de los créditos de la primera clase, las indemnizaciones laborales por terminación anticipada sin justa causa, la normalización de los pasivos pensiónales, los gastos de administración de la reorganización, los créditos a favor de los acreedores garantizados y los demás créditos con vocación de pago, de conformidad con el inventario de activos.

(…)

Aprobada la operación, se realizarán los pagos a favor de la totalidad de los créditos de la primera clase, y los demás créditos con vocación de pago, incluyendo los gastos de administración de la reorganización y los créditos a favor de los acreedores garantizados, con cargo al depósito realizado por el interesado. Sin embargo, el valor correspondiente a la eventual indemnización por la terminación de contratos de trabajo no se entregará a los trabajadores, sino que se mantendrá como una reserva de la sociedad para atender estas eventuales obligaciones.

(…)

(…) Las obligaciones insolutas del concurso o cualquier otra deuda originada con anterioridad al inicio del proceso de insolvencia que no se haya presentado en el proceso concursal se extinguirán, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad a que haya lugar en contra de los administradores y controlantes, en los términos de la Ley 1116 de 2006.

(…)” (negrilla y subrayado fuera de texto)

En Sentencia C-237 de 2020, la Corte Constitucional, M.P. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS, en el marco de la revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 560 de 2020 manifestó:

“149. Las reglas previstas en esta disposición en materia de salvamento de empresas en estado de liquidación inminente pueden sintetizarse de la siguiente forma.

150. La disposición bajo juzgamiento establece un instrumento que permite a los acreedores interesados, realizar una oferta económica a efectos de salvar de la liquidación a una empresa que tiene un patrimonio negativo. Según ha señalado la Superintendencia de Sociedades “el hecho de que el patrimonio sea negativo, significa que la pérdida absorbió no solo el capital social en un 100%, sino los demás rubros que integran el patrimonio”” (negrilla y subrayado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 2495 del Código Civil precisa que la primera clase de créditos comprende, entre otras acreencias, los “créditos del fisco y los de las municipalidades por impuestos fiscales o municipales devengados”

De este recuento normativo y jurisprudencial, es de colegir entonces que:

i) Si por efectos de la aplicación del artículo 6 del Decreto Legislativo 560 de 2020 se extinguieron deudas -que no se presentaron en el proceso concursal- ello genera un incremento neto del patrimonio de la sociedad (cfr. artículo 26 del Estatuto Tributario); por consiguiente, se deberá incluir como un ingreso en la declaración de renta de la sociedad – objeto de salvamento- del correspondiente año gravable en el que se haya realizado el mismo (cfr. artículo 28 ibidem).

Es de anotar que, considerando el estado de liquidación inminente en que se encontrarían las sociedades objeto del referido artículo 6 y su patrimonio negativo al momento del salvamento, ello podría implicar que las pérdidas fiscales por compensar abarquen el ingreso gravado por efectos de la extinción de deudas.

ii) Ya que dentro de los presupuestos para la aplicación del artículo 6 del Decreto Legislativo 560 de 2020 se impone el pago de la totalidad de los créditos de primera clase, los cuales comprenden las obligaciones tributarias, bajo ningún supuesto del salvamento de empresas en estado de liquidación inminente aplicaría una extinción de las deudas fiscales. Precisamente, al corresponder estas a créditos de primera clase, es menester que las mismas se paguen en su totalidad para los efectos del artículo 6 ibidem.

En todo caso, no sobra recordar que, a la luz del artículo 794 del Estatuto Tributario, “En todos los casos los socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica o ente colectivo sin personería jurídica de la cual sean miembros, socios, copartícipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable” (subrayado fuera de texto).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”-“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA

Subdirector de Normativa y Doctrina