Definir la naturaleza de los Contratos de Fiducia cobra una gran importancia en aquellos casos donde se pretende proteger al consumidor financiero. Lo anterior, bajo el entendido que el ordenamiento jurídico colombiano protege al consumidor, sobre todo en aquellos casos donde se adhieren a contratos que contienen cláusulas abusivas.
Es común que los contratos de adhesión, incorporen cláusulas abusivas, a diferencia de aquellos contratos que son discutidos de manera libre por las partes. De ahí, que a nivel normativo se permita la intervención del Estado para garantizar la igualdad de las partes.
De lo planteado se desprende al menos una línea de estudio de vital importancia, dirigida a determinar si los Contratos de Fiducia, en sí mismos, son de adhesión. En esos términos se hace relevante exponer los elementos que se han contemplado para determinar si un contrato ostenta dicha calidad.
La Ley 1328 de 2009, que regula el sector financiero y, por tanto, es aplicable a los negocios fiduciarios, define los contratos de adhesión como aquellos que de manera unilateral son elaborados por una entidad vigilada y, en esa medida, lo allí contenido no es discutido de manera libre por la otra parte que suscribe el contrato.
En ese orden de ideas, es claro que las entidades fiduciarias, en atención a su objeto social y al desarrollo de sus actividades, son entidades que se encuentran vigiladas, específicamente ante la Superintendencia Financiera. No obstante, los contratos realizados por ellas, emanan de la necesidad y el objeto de cada uno de los contratantes.
Prueba de lo anterior, parte del amplio margen de servicios ofrecidos y las finalidades que se pretendan perseguir con cada uno de ellos. En esa medida, el negocio fiduciario tiene como finalidad cumplir el objeto y la necesidad por la cual son transferidos los bienes por parte del fideicomitente, y cumplir las condiciones que son planteadas por ellos, ya sea para realizar la administración o enajenación de los bienes. Lo anterior, en los términos definidos por el artículo 1226 del Código de Comercio, que señala el concepto de fiducia mercantil.
Frente a la homogeneidad de ciertas cláusulas en los contratos de fiducia, en su mayoría, estas pretenden delimitar la responsabilidad de la Fiduciaria, en consonancia con la naturaleza, funciones del negocio fiduciario y la ley. Sin embargo, dicha situación no constituye un elemento determinante para establecer que la generalidad del contrato no fue consentido y acordado por la partes, pues lo principal del mismo (el objeto y las obligaciones recíprocas de las partes) es discutido por ellas, siendo este el reflejo de la intención del negocio.
Más allá de identificar que existen cláusulas o elementos que se reiteran en la suscripción de los contratos de fiducia, lo que define el fondo de los mismos son las necesidades y el objeto para el cual se suscribieron. Por esta razón, son estos últimos aspectos los que deben ser analizados para determinar si el contrato es o no de adhesión. En esa medida, dicho análisis debe ser trasladado a los contrato de fiducia, pues de esta forma se evidencia que en sí mismos no son de adhesión, y por ende, no en todos los casos deben aplicarse las interpretaciones restrictivas de las cláusulas por presumirse como abusivas.
