El artículo 56 de Ley 2277 de 2022 modificó el concepto de SEA. A partir de enero de 2023, se entiende que una sociedad es residente fiscal Colombia si su SEA se encuentra en el país, entendida esta como el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad en el día a día. Para determinar la SEA de una compañía se deben tener en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la sociedad o entidad.
Previo a esta ley, el concepto de SEA consistía en el lugar en donde materialmente se tomaban las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. Se debía tener en cuenta en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercían sus responsabilidades y se llevaban a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad.
Lo anterior sugiere una ampliación del concepto mismo. A partir de 2023, no será suficiente analizar las decisiones decisivas de los altos ejecutivos, sino también el lugar donde opera la compañía en el día a día. Pareciera que no es suficiente que las juntas directivas o altos ejecutivos tomen decisiones desde el exterior para evitar ser residentes en el país.
¿Colombia se separa del concepto internacional?
El concepto de la Ocde es similar al inicial aplicado por Colombia desde 2012. No obstante, este criterio no es utilizado de manera uniforme a nivel internacional. Por ejemplo, el Reino Unido parte de la base de un criterio de “central management and control”, el cual implica analizar: (i) el lugar donde se lleva a cabo el negocio (Central Management); y (ii) el lugar desde donde se controla el negocio (Controlling Power). En Alemania, la sede efectiva de administración es el centro de la dirección empresarial. En Países Bajos y Australia existe una regla híbrida, donde se miran criterios de control y actividades diarias.
¿Quién revisa la SEA y qué ha dicho la Dian?
Téngase en cuenta que existe el Comité de Fiscalización de la Dian especializado para el análisis de la SEA. Dicho Comité tiene como función, entre otras, la declaratoria de existencia o inexistencia de este fenómeno respecto de sociedades o entidades extranjeras. El Comité deberá tener en cuenta la doctrina de la DIAN, de la cual se destaca:
● Oficio No. 058445 de 2013: De acuerdo con la DIAN, se considerará nacional para efectos fiscales toda aquella entidad extranjera que, en cualquier momento del año natural, por corto o extenso que este sea, haya tenido su SEA dentro del país.
● Oficio 900448 de 2018: Para determinar si una sociedad o entidad extranjera tiene su SEA en Colombia, se deben considerar todos los hechos y circunstancias pertinentes, tales como: (i) dónde se celebran habitualmente las reuniones del consejo de administración u órgano similar. (ii) dónde realizan habitualmente sus funciones los altos ejecutivos.; (iii) dónde se realiza la alta gestión cotidiana; (iv) dónde está situada su oficina central.
● Concepto No. 006363 de 2023: El motivo del cambio legislativo de 2022 fue aclarar la norma con el fin evitar que éste fuera evadido o capturado a conveniencia por los contribuyentes y sus asesores para disminuir el impuesto a cargo.
