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Los pactos de exclusividad son acuerdos en virtud de los cuales una o más partes, se comprometen a no ejecutar las prestaciones mercantiles acordadas con terceros que no son parte de un contrato. Dado su alcance e implicaciones en el mercado y los comerciantes, han sido objeto de análisis y regulación desde la perspectiva de acuerdos que afectan la libre competencia y del régimen de competencia desleal establecido en la Ley 256 de 1996.

¿Se encuentran prohibidas de manera general las exclusividades?

Si bien el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 considera desleales y prohíbe pactar cláusulas que tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, dicha disposición no puede interpretarse como una restricción per-se o general de este tipo de acuerdos.

¿Cuándo son desleales los pactos de exclusividad?

De acuerdo con la sentencia de casación SC205 del 2023 del caso Bavaria Vs. Central Cervecera, la Corte Suprema de Justicia recordó que los pactos de exclusividad en Colombia son permitidos, y que solo están prohibidos aquellos que restrinjan deslealmente por objeto o efecto la competencia, y sean valorados de esta manera por los funcionarios judiciales, de acuerdo con la regla de la razón.

El pronunciamiento se dio en el proceso de competencia desleal por la inclusión de exclusividades en el suministro de cerveza con establecimientos de comercio del canal on-premise o consumo en sitio, en cuya primera instancia la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la SIC, declaró que Bavaria incurrió en competencia desleal por pactos de exclusividad y le ordenó cesar estos acuerdos, ya que determinó que estas por su objeto potencialmente podían limitar el acceso al mercado a competidores.

En este sentido, la Corte aclaró que bajo la regla de la razón en competencia desleal los pactos de exclusividad solo se prohíben cuando no mejoran la eficiencia del comercio, y que para que se configure la deslealtad de exclusividad por objeto, no solo basta la intencionalidad en restringir el mercado, sino que es indispensable que el pacto sea idóneo para generar dicha limitación.

¿Qué elementos deben tenerse en cuenta para determinar que un pacto de exclusividad es desleal?

Resalta la Corte que desde la promulgación de la Ley 256 de 1996, el marco legal de la competencia desleal no solo vela por los intereses entre los empresarios, sino también por el beneficio del consumidor y la eficiencia del orden económico, por lo que para determinar que una exclusividad sea desleal, se debe evaluar si la misma se traslada en beneficios como mejores instalaciones en los establecimientos de comercio o con precios más bajos en los productos, los cuales favorecen al consumidor y previenen el free-riding o provecho parasitario de dichas eficiencias por terceras empresas.

Adicionalmente, la Corte recalco que quien alega la deslealtad por exclusividades, debe probar sus actividades desplegadas para posicionares en el mercado, y las dificultades para igualar o mejorar las condiciones establecidas por la contraparte con los suministrados, lo cual no fue demostrado por Central Cervecera.