En el mundo de las fusiones y adquisiciones, pocas cláusulas generan tanta controversia como las de efecto material adverso (“MAE”, por sus siglas en inglés). Si bien son fundamentales para distribuir riesgos, su interpretación y aplicación suelen terminar en disputas judiciales complejas.
La reciente decisión del Tribunal Superior de Inglaterra en el caso BM Brasil (2024) nos deja, junto con la jurisprudencia previa de Delaware, una excelente oportunidad para revisar los elementos esenciales que debemos considerar al redactar estas cláusulas.
Tradicionalmente, una cláusula MAE se compone de una definición básica y un conjunto de excepciones. La definición debe especificar qué tipo de cambios, eventos o efectos pueden activar la cláusula, establecer si el evento "es" o "razonablemente se esperaría que sea" material y adverso, y determinar qué aspectos del negocio pueden verse afectados (como la condición financiera u operaciones). Las excepciones, por su parte, suelen excluir riesgos y establecer reglas para efectos desproporcionados sobre la empresa objetivo.
¿Pero qué constituye realmente un efecto "material"? La jurisprudencia nos da algunas pautas. El caso Akorn v. Fresenius estableció que una reducción del 20% en el valor de la compañía puede constituir un MAE, mientras que BM Brasil sugiere que incluso una reducción del 15% podría ser suficiente en ciertos contextos. Lo importante es que el impacto sea cuantificable y duradero. Como se estableció en IBP Shareholders Litigation, los "contratiempos temporales" no califican como MAE; el impacto debe evaluarse en años, no en meses.
Un aspecto crítico que BM Brasil aclara es el tratamiento de los "eventos revelatorios". El tribunal estableció que las condiciones preexistentes que se descubren a través de eventos posteriores no constituyen por sí mismas un MAE. Este principio es fundamental al redactar estas cláusulas, ya que debemos especificar claramente si y cómo se tratarán tales situaciones.
En cuanto a la carga probatoria, Hexion v. Huntsman estableció que quien alega el MAE debe probarlo, y el estándar es alto. Por ello, es crucial incluir en la cláusula métodos específicos de cuantificación del impacto y períodos claros de medición.
Al redactar una cláusula MAE, debemos también considerar su interacción con otras disposiciones del contrato, especialmente las representaciones y garantías, las condiciones de cierre y las obligaciones de las partes. La cláusula debe especificar claramente estos vínculos para evitar ambigüedades interpretativas.
La tendencia jurisprudencial muestra una interpretación restrictiva de las cláusulas MAE. En Delaware, por ejemplo, solo el caso Akorn ha reconocido la existencia de un MAE. Esto refuerza la importancia de una redacción precisa y exhaustiva que refleje claramente la intención de las partes.
Pareciera entonces, que al redactar una cláusula MAE, debemos: (i) definir claramente los eventos que pueden constituirla; (ii) establecer parámetros objetivos de materialidad; (iii) especificar períodos de evaluación; (iv) detallar el proceso de determinación y prueba; (v) articular excepciones específicas al contexto del negocio; y (vi) establecer mecanismos claros de resolución de controversias.
Obviamente el reto es precisión vs flexibilidad. La cláusula debe ser lo suficientemente específica para proporcionar certeza, pero también lo suficientemente flexible para adaptarse a circunstancias imprevistas. Fácil decirlo.