El Código Penal prevé los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y defraudación o evasión tributaria. Estos son ampliamente controvertidos y cuestionados, entre otros, por obedecer a una política criminal que implica una expansión innecesaria del Derecho Penal y que, de una u otra manera, desconoce su carácter de última ratio. Adicionalmente, los delitos en mención presentan defectos e inconsistencias que generan inseguridad jurídica e incertidumbre sobre su aplicación.
¿Qué ocurre con los ingresos omitidos y los costos o gastos inexistentes tras la normalización tributaria?
La Ley 2010 de 2019 señala expresamente que no se podrá ejercer la acción penal por las conductas que consistan en omitir activos y/o incluir pasivos inexistentes cuando el contribuyente declare -y, consecuentemente, pague- el impuesto complementario de normalización tributaria. Pese a ello, la Fiscalía General de la Nación puede iniciar y ejercer la acción penal por la omisión de ingresos y/o por la inclusión de costos o gastos inexistentes.
Lo anterior, como quiera que el delito de defraudación o evasión tributaria sanciona con pena privativa de la libertad al contribuyente obligado a declarar que, entre otras conductas, omita ingresos o incluya costos o gastos inexistentes por un valor igual o superior a 250 smlmv en su declaración tributaria. Por tanto, dado que el impuesto complementario de normalización tributaria solo permite declarar los activos omitidos y los pasivos inexistentes, el contribuyente que se “normalice” no está exento de que la Fiscalía General de la Nación ejerza en su contra la acción penal por la mencionada causa.
¿Qué ocurre cuando el contribuyente controvierte, en sede administrativa o judicial, la liquidación oficial?
La Fiscalía General de la Nación puede ejercer la acción penal desde que la autoridad tributaria expida una liquidación oficial en el marco de un proceso de fiscalización. Dado que el contribuyente puede controvertir la legalidad de dicho acto administrativo tanto en sede administrativa como judicial, existe incertidumbre sobre cómo coexistirían la indagación o proceso penal con el proceso administrativo o judicial, ya que podría ocurrir que un contribuyente, pese a ser procesado penalmente con base en la liquidación oficial inicialmente proferida, obtenga una decisión favorable en el procedimiento tributario.
¿Cómo opera la extinción de la acción penal “presentando” o “corrigiendo” la declaración tributaria?
Los delitos tributarios mencionados prevén como causal de extinción de la acción penal que el contribuyente obligado a declarar “presente” o “corrija”, dentro del término establecido en el Estatuto Tributario, la respectiva declaración, y pague los impuestos correspondientes junto con sus sanciones e intereses.
Lo anterior constituye una grave imprecisión ya que, tras expedida la liquidación oficial (sea de corrección o de aforo) por parte de la autoridad tributaria, no es jurídicamente posible presentar o corregir la declaración correspondiente; solo acogerse o recurrir la respectiva liquidación oficial. Así, surge el interrogante de cómo opera en la práctica la extinción de la acción penal, como quiera que existe una imposibilidad jurídica de “presentar” o “corregir” la declaración tributaria.
