El primer semestre del 2023 estuvo marcado por las discusiones académicas sobre el proyecto de Reforma Laboral presentado por el Gobierno Nacional. Si bien mucho se discutió sobre los diferentes cambios e incluso se habló de la eliminación del contrato de prestación de servicios, se dejó a un lado una explicación fundamental consistente en diferenciar al contratista independiente del trabajador. Es por ello que este espacio busca dar unos elementos objetivos sobre aquella diferenciación y proponer unas recomendaciones prácticas.
¿Qué es un contratista independiente?
Existen varios elementos que caracterizan a un contratista independiente:
i. La ejecución de una obra o prestación de un servicio a un precio determinado.
ii. La asunción de los riesgos que se puedan derivar de la ejecución del servicio.
iii. Plena autonomía e independencia tanto desde el punto de vista técnico, como en la dirección y manejo del personal que se vaya a contratar para desarrollar la actividad.
iv. La ejecución de la obra utilizando medios e instrumentos que sean de propiedad del contratista.
El aspecto más importante del contratista independiente es la independencia y autonomía técnica, administrativa y financiera que debe mantener durante la ejecución del contrato.
La legislación laboral colombiana permite la suscripción de contratos de prestación de servicios. Sin embargo, es necesario tener certeza de que la relación entre el contratante y el contratista no genere dependencia o subordinación. El contratista debe ser verdaderamente independiente y autónomo en la prestación de los servicios, de lo contrario podrá ser considerado un trabajador.
¿Qué es una relación laboral?
La misma ley laboral establece que una relación laboral es aquella compuesta por tres elementos: (i) La prestación personal del servicio; (ii) La continua subordinación de quién presta el servicio respecto de su beneficiario; y (iii) El pago de un salario o remuneración económica en compensación por los servicios prestados.
Una vez reunidos esos tres elementos, se entiende que existe un contrato de trabajo independiente del nombre que se le dé a la relación. Esto es lo que se denomina el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que implica que en Colombia primará la realidad de la relación ejecutada sobre las formas y los nombres que se le asignen al contrato.
Adicionalmente, la ley laboral presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. En esa medida, en cualquier reclamación en la que se acredite que hubo una prestación personal del servicio, será el supuesto empleador quién tendrá la carga de la prueba de desvirtuar que era una relación laboral, acreditando que se trató de una relación independiente y autónoma.
¿Qué consejos prácticos se pueden dar para evitar que un contratista independiente sea considerado un trabajador?
Para mitigar la configuración de situaciones que puedan utilizarse para alegar la existencia de una relación laboral, recomendamos lo siguiente:
a) Celebrar un contrato de prestación de servicios por escrito.
b) Garantizar la prestación de servicios de forma autónoma e independiente.
c) Requerir la presentación de la cuenta de cobro.
d) Solicitar afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social
e) Evitar dar órdenes a los contratistas.
f) No dar uniformes, correo electrónico corporativo, tarjetas de presentación personal ni carnet corporativo.
g) No hacer referencia a figuras laborales como el “jefe”, “superior” o el pago de “salarios”.
h) No tomar medidas disciplinarias contra los contratistas.
i) Procurar que los contratistas utilicen sus propias herramientas de trabajo.
j) No imponer un horario.
