Al abordar la responsabilidad de las entidades fiduciarias tradicionalmente se había entendido que estas tenían obligaciones de medio, las cuales solamente se extendían a lo contemplado en el contrato de fiducia. Sin embargo, debido a diferentes decisiones de entidades administrativas y judiciales se ha modificado dicho entendimiento, a tal punto que prácticamente ahora se espera que las entidades fiduciarias respondan por cualquier daño que pueda surgir como resultado de las decisiones o actuaciones de los fideicomitentes frente al desarrollo de los proyectos constructivos.
Por lo anterior, surgen diferentes inquietudes respecto al alcance de la responsabilidad de las fiduciarias en relación con el desarrollo de los proyectos de construcción.
¿Cuáles son las obligaciones de las entidades fiduciarias y de dónde emergen?
De acuerdo con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SC-3978-2022, las entidades fiduciarias debe cumplir tres tipos de obligaciones i. Legales, establecidas en el artículo 1232 del Código de Comercio, ii. Contractuales, que se derivan de lo estipulado por las partes y iii. Profesionales, contempladas en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular Básica Jurídica, que establecen los deberes de información, asesoría, de protección de los bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad.
¿Cuándo se entienden cumplidas las obligaciones qué están en cabeza de las entidades fiduciarias?
En atención a los fallos donde se han condenado a diferentes entidades fiduciarias por el incumplimiento de sus obligaciones, se puede observar que se debe acreditar que se tomaron todas las medidas necesarias para asegurar que se cumpla con el objeto de la fiducia.
Dichas medidas se deben tomar incluso desde la fase preparativa, al realizar un análisis de riesgo qué sea completo y permita establecer la experiencia, capacidad técnica y jurídica de los fideicomitentes, así como su solvencia económica qué de a entender que estos pueden asumir la magnitud del proyecto.
Así mismo, se ha establecido que la entidad fiduciaria debe trascender las estipulaciones contractuales para qué, en uso de sus facultades y atendiendo a su profesionalismo en la materia, califique si la labor de los fideicomitentes se compadece con la realidad, en particular, al referirse al avance de la obra y al alcance del punto de equilibrio.
¿Con qué patrimonio responde la entidad fiduciaria por la no ejecución del proyecto constructivo?
En principio, la entidad fiduciaria solo debe responder con los recursos que hayan en el fideicomiso, del cual es vocera y administradora. Sin embargo, de acuerdo a los diferentes fallos, como el de los proyectos Balsillas del Tolú y Soler Gardens, se ha condenado a la entidad fiduciaria a responder directamente con su patrimonio por el incumplimiento de las obligaciones legales y profesionales. Esto resulta beneficioso para los adquirientes de las unidades inmobiliarias, puesto que usualmente cuando se acude a las instancias judiciales, los patrimonios autónomos ya no cuentan con recursos suficientes con los cuales se pueda reintegrar el dinero invertido por los compradores.
Cabe aclarar que, aunque esto puede ser una medida conveniente, también implica una carga excesiva en cabeza de la entidad fiduciaria puesto que aunque sea un profesional en los temas fiduciarios, no lo es respecto a la construcción y/o ejecución del proyecto por lo que resulta desproporcionado cargarle con estas obligaciones, aún a título de deberes abstractos.
