Como abogados y abogadas solemos recordar esas primeras clases de teoría del Estado y de derecho constitucional colombiano en que, con mucho entusiasmo y emoción, anotábamos en nuestros cuadernos que, a la luz del artículo primero de nuestra Constitución nacional, Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada y, principalmente y ojo ahí, con autonomía de sus entidades territoriales.
Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional ha decantado a través de su jurisprudencia que dicho principio guarda relación con el hecho de que las entidades territoriales tienen derecho, por ejemplo, a gestionar sus asuntos propios y a actuar a través de sus órganos de gobierno para la administración de las materias de interés regional o local. En ese orden de ideas, resulta claro que, en aras de distribuir las competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador no puede establecer normas que impidan la administración, organización y funcionamiento de las competencias asignadas a las autoridades locales.
El discurso sobre la autonomía territorial es completamente congruente, pues, desde la expedición de la Constitución de 1991, resulta cada vez más claro que las estructuras políticas territoriales se diseñan o refuerzan con el fin de distribuir el poder político y económico estatal. Sin embargo, cuando se trata de asuntos de naturaleza tributaria y fiscal, es necesario analizar detenidamente el alcance del principio de autonomía territorial en aquellos eventos en que las mismas entidades territoriales resultan actuando en detrimento de los derechos y garantías de los contribuyentes.
El motivo de esta columna es poner la lupa en una conducta reiterada por parte de las Administraciones Tributarias Territoriales: las discrepancias en materia sancionatoria frente al reporte de información en medios magnéticos. En el campo del litigio tributario está siendo cada vez más común entrever situaciones en que las Secretarías de Hacienda imponen sanciones por no enviar información por medios magnéticos, enviarla con errores o enviarla extemporáneamente, las cuales más que ser una materialización del principio de legalidad y de la autonomía territorial, dejan una multiplicidad de inquietudes respecto de las bases para su liquidación.
En materia de impuestos territoriales y, más específicamente del Impuesto de Industria y Comercio, existe un principio que orienta la actividad fiscalizadora de las entidades territoriales: el principio de territorialidad. A la luz de este principio y tal como ha sido reiterado por la jurisprudencia contencioso administrativa, las entidades territoriales únicamente podrán recaudar los tributos que se obtengan por la ejecución de actividades que se realicen dentro de su jurisdicción, lo que, en otras palabras, indica que dichas entidades carecen de la facultad para gravar operaciones realizadas en otras jurisdicciones.
Pues bien, en el ámbito sancionatorio, la conducta de no enviar información en medios magnéticos, enviarla con errores o enviarla extemporáneamente, constituye una conducta sancionable tanto en el ámbito territorial como nacional. Para tal efecto y en armonía con lo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional, las Administraciones Tributarias podrán imponer sanciones dependiendo de la infracción incurrida por el contribuyente, estableciendo a su vez una serie de reducciones, en caso de que el contribuyente subsane la infracción en un término determinado. Sin embargo, el quantum de la sanción, la base para su liquidación y la determinación de los criterios para definir los sujetos obligados a reportar información son completamente disímiles entre municipios y/o distritos, sin considerar en forma alguna los cambios introducidos con la Ley 2277 de 2022.
Frente al quantum de la sanción, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha brindado una solución que permite armonizar la normativa local con la nacional. Conforme a lo señalado en la Sentencia del 8 de marzo de 2019, Expediente Interno No. 22290, con ponencia de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, el Alto Tribunal Contencioso refirió que podrá aplicarse lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional cuando la sanción determinada en la norma municipal resulta más gravosa para el contribuyente. Así las cosas, en aquellos municipios y distritos en que, conforme a lo preceptuado en sus Estatutos de Rentas, las sanciones giran incluso en torno al 5% de la información que no fue remitida, que fue remitida con errores o que fue remitida extemporáneamente, deberán aplicarse los porcentajes definidos en el artículo 651 del Estatuto Nacional, a saber, 1%, 0,7% y 0,5%, respectivamente. Por el contrario, frente a los dos criterios restantes, la discusión no ha sido zanjada.
Respecto de los criterios para definir quiénes están obligados a reportar información en medios magnéticos, dicha información es publicada por los órganos municipales o distritales, cada año, a través de una resolución administrativa o decreto. En algunos territorios se encuentran obligados únicamente los agentes de retención en relación con la totalidad de retenciones practicadas, en otros también se encuentran obligados todos los contribuyentes de impuestos administrados por el ente territorial y, en otros territorios, ni siquiera existe claridad sobre la obligatoriedad o no del reporte de información en medios magnéticos. Esto genera un entorno de completa inseguridad jurídica, pues, las entidades administrativas no solo no cumplen con la publicación en sus sitios web de dichos actos administrativos, sino que, a su vez, no existe ningún tipo de criterios mínimos definidos para determinar quién está obligado o no y cuál es la información que debe ser reportada o no por medios magnéticos.
Sin perjuicio de lo anterior, el mayor problema se encuentra en la base para liquidar la sanción respectiva. Lo anterior, en la medida que, en la actualidad, es cada vez más común ver cómo las Administraciones Tributarias liquidan sanciones por montos exorbitantes sin considerar en forma alguna las restricciones que impone el principio de territorialidad en materia tributaria.
En términos más sencillos y usando ejemplos concretos, analicemos los llamados “ingresos fuera del municipio” que los contribuyentes obligados a reportar información en medios magnéticos deben reportar anualmente en la gran mayoría de municipios y/o distritos. Resulta que, como parte de su deber de entregar información a la Administración Tributaria, los contribuyentes deben remitir por medios magnéticos, entre otros, un formato con la totalidad de ingresos obtenidos durante un año por fuera del municipio al que están presentando el reporte de información.
Pues bien, al momento de liquidar la sanción surgen dos interpretaciones: i. La sanción se calcula sobre la totalidad de la información que debía remitirse a la Administración Municipal o Distrital, incluyendo, si estaba definido, la totalidad de los ingresos recibidos en todo el territorio nacional (cuando el contribuyente debía remitir información sobre la totalidad de ingresos obtenidos fuera del municipio o distrito); o ii. La sanción se calcula sobre la información que corresponde a ingresos susceptibles de ser gravados por la Administración Municipal o Distrital (atendiendo a la restricción en materia de territorialidad de no gravar las operaciones realizadas fuera de su jurisdicción).
La discusión anterior empeora cuando se trata de contribuyentes que en un respectivo municipio no realizan operaciones cuantiosas, pero, el fuerte de sus operaciones se realiza fuera de ese municipio, pues, en caso tal, podrán verse obligados a pagar sanciones excesivas que están liquidadas sobre el total de los ingresos que han recibido en el territorio nacional y no, como debería ser, sobre los ingresos percibidos y las operaciones realizadas estrictamente en la jurisdicción de cada municipio y/o distrito.
Estas consideraciones conducen a la necesidad de contar con unos criterios uniformes para determinar los obligados a reportar información en medios magnéticos a nivel municipal y distrital, pero, principalmente, a contar con criterios claros, precisos, uniformes y exigibles sobre la base para liquidar las sanciones relacionadas con el reporte de información a las Administraciones Tributarias Territoriales, pues, las discrepancias y la falta de uniformidad entre territorios afectan desproporcionalmente a los contribuyentes y los coloca en una situación de desprotección absoluta. ¿Cuál es el verdadero alcance del principio de autonomía territorial en materia tributaria? ¿Pueden las entidades territoriales gravar indirectamente ingresos obtenidos fuera de sus jurisdicciones a través de las infracciones al deber de reportar información en medios magnéticos? Estas y otras inquietudes deberían ser resueltas, ojalá prontamente, por el Ministerio de Hacienda y no, como sucede en la actualidad, por la jurisdicción contencioso administrativa.
