Mediante la Sentencia 20436 de 2017, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la obligación de practicar retención en la fuente sobre donaciones de residentes fiscales colombianos a no residentes. A continuación, se analizará la mencionada sentencia.
¿Están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta a favor de extranjeros no residentes?
Conforme al artículo 406 del Estatuto Tributario (E.T.), están sujetos a retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta a favor de (i) sociedades y entidades extranjeras sin domicilio en Colombia, y (ii) personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia para quienes estos pagos constituyan ingresos sujetos al impuesto de renta y complementarios.
De acuerdo con los artículos 9, 12 y 20 del E.T., las personas no residentes en Colombia y las sociedades y entidades extranjeras están sujetas al impuesto de renta y complementarios respecto de sus ingresos de fuente nacional.
Por su parte, el artículo 24 del E.T. establece que constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren en el país al momento de su enajenación.
¿Se consideran ingresos de fuente nacional las donaciones a favor de extranjeros no residentes?
Según el Consejo de Estado, enajenación significa “pasar o trasmitir a alguien el dominio de algo o algún otro derecho sobre ello”. En la medida en que el artículo 24 comprende enajenaciones a cualquier título, el Consejo de Estado sostuvo que es irrelevante si el acto se celebra a título gratuito u oneroso, puesto que lo importante es que la operación genere el traslado del dominio.
Debido a que el concepto de donación comprende el concepto de enajenación, el Consejo de Estado concluyó que las donaciones de residentes a personas no residentes y sociedades y entidades extranjeras constituyen ingresos de fuente nacional toda vez que la enajenación involucre el cambio de dominio de bienes que estén dentro del territorio nacional.
¿Se entiende que hay pago o abono en cuenta en una donación?
De acuerdo con el Consejo de Estado, por pago se entiende la extinción de cualquier tipo de obligación, mientras que por abono en cuenta se entiende el registro de cualquier hecho económico que tenga incidencia en la situación tributaria o contable del obligado a llevar contabilidad.
Para el Consejo de Estado, en una donación el donante se obliga a realizar una prestación a título unilateral. En esta medida, cuando se lleva a cabo la donación, se entiende realizado el pago de la obligación unilateral que adquirió el donante. Asimismo, cuando se realizan los registros contables correspondientes a la donación, se efectúa un abono en cuenta de la obligación.
De todo lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que las donaciones realizadas a favor de extranjeros sin residencia o domicilio en el país están sujetas a retención en la fuente, pues constituyen una ganancia ocasional de fuente nacional gravada con el impuesto de ganancias ocasionales. En este caso, la tarifa de retención aplicable es de 10% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, en los términos del artículo 415 del E.T., sin perjuicio de la obligación de declarar a cargo del donatario en los términos del artículo 592 del E.T.
