En materia societaria, se han identificado tres conflictos de agencia según estudios de la Escuela de Análisis Económico del Derecho:
1. Conflictos entre accionistas y administradores: Ocurren cuando los administradores anteponen su interés personal al de la sociedad.
2. Conflictos entre grupos o bloques accionarios: Se derivan del abuso del derecho de voto por parte de accionistas mayoritarios o minoritarios, o de la confrontación entre bloques accionarios con poder de votación similar.
3. Conflictos entre la sociedad y sus acreedores: Surgen cuando terceros adquieren poder significativo sobre la sociedad y lo ejercen en contra del interés social.
Se ha discutido ampliamente sobre el abuso de mayorías y las defensas de los minoritarios (Cfr. Superintendencia de Sociedades: Sentencias 800-73 del 2013, 800-20 del 2014, 800-44 del 2014, 800-199 del 2015). Los principales escenarios donde estos conflictos de agencia se materializan incluyen: a) la retención injustificada de dividendos, b) la remoción de administradores, c) operaciones con terceros vinculados al grupo mayoritario, d) modificaciones estatutarias, e) procesos de capitalización y f) la enajenación de activos.
Situaciones tales como: a) la retención injustificada de dividendos, b) la remoción de administradores, c) la celebración de operaciones con terceros vinculados al grupo mayoritario, d) la modificación de estatutos; e) el proceso de capitalización, (vi) la enajenación de activos, entre otras, son los escenarios principales en los que se materializa este conflicto de agencia.
Existen también antecedentes sobre abusos en situaciones de paridad accionaria, donde ningún bloque puede tomar decisiones sin el voto del otro. Estos abusos se configuran en sociedades cuyo capital está distribuido de forma tal que ningún bloque accionario pueda tomar una decisión sin la concurrencia del voto del otro bloque accionario. (Cfr. Sentencia Superintendencia de Sociedades S. 800-54 del 14 de mayo de 2015, Oficio 220-319220 del 14 de diciembre de 2022, y Oficio 220-001504 del 04 de enero de 2024).
Menos explorado ha sido el conflicto generado por minoritarios que ejercen abusivamente su derecho de veto, negándose a aprobar decisiones cruciales para la sociedad (Cfr. Sentencia Superintendencia de Sociedades: Auto 800-6317 de 2016, Oficio 220-203369 del 2016, y Sentencia 800-119 del 2017). Este tipo de abuso bloquea decisiones importantes como la aprobación de cuentas, el nombramiento de administradores, modificaciones estatutarias y operaciones de capitalización o reducción de capital social.
Este conflicto se materializa usualmente cuando el minoritario bloquea decesiones relevantes como: a) la aprobación de cuentas, b) el nombramiento de administradores; c) las modificaciones estatutarias; y d) las operaciones de capitalización o reducción del capital social, entre otras.
La solución a estos conflictos se ha planteado, principalmente, mediante la nulidad de decisiones abusivas y el reconocimiento de perjuicios. En cuanto al abuso de los minoritarios, la Superintendencia de Sociedades ha reconocido defensas como la fusión sin adscripción de accionistas, la enajenación global de activos y la escisión parcial, incluso sin estar explícitamente contempladas por la legislación. Asimismo, el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008 permite establecer causales estatutarias de exclusión para que los mayoritarios puedan excluir a los minoritarios.
A pesar de estas medidas, los remedios judiciales son insuficientes para proteger de manera adecuada los intereses de los accionistas afectados. En otras jurisdicciones, se han propuesto soluciones como el nombramiento de un representante ad hoc para tomar decisiones bloqueadas o la suspensión del derecho de voto del accionista abusivo, otorgando temporalmente este derecho al accionista afectado. Es necesario desarrollar normativamente estas medidas para brindar mayor claridad y protección a las defensas corporativas.
