La Ley 2306 de 2023 aumentó el periodo de lactancia de 6 meses a 2 años. Asimismo, la Ley 2357 de 2024 ratificó el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo OIT sobre la protección de la mujer durante el embarazo y la licencia.
Con base en esta nueva regulación, cabe preguntarse si procede la terminación del contrato de trabajo sin justa causa de una mujer en periodo de lactancia.
Para resolver este interrogante, lo primero que habría que mencionar es que la ley que ratificó el Convenio 183 de la OEI constituye un avance en la protección de los derechos de las mujeres trabajadoras durante el embarazo y la lactancia. Dicha ley no solo promueve la protección a la maternidad sino la equidad de todas las mujeres que aportan su fuerza de trabajo. Entre otros aspectos la ley tiene como propósito el reconocimiento de pago de salario digno, prestaciones sociales, amparo a la seguridad social, entre otros. A pesar de que el fin de la ley es garantizar mejores y condiciones dignas de trabajo, lo cierto es que la misma obliga al empleador a ofrecer mayores garantías constitucionales a una mujer gestante y durante la lactancia.
Por su parte, el artículo 8 del Convenio 183 establece que el empleador no podrá despedir a una mujer embarazada o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5 del mismo convenio (licencia de maternidad y lactancia). De manera que si el empleador termina el contrato sin justa causa durante alguno de estos eventos se presumirá que la desvinculación fue discriminatoria. Por el contrario, si el empleador finaliza el contrato de la trabajadora con justa causa durante la lactancia no aplicaría dicha presunción, toda vez que la terminación del contrato tiene fundamento en el artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo.
De conformidad con lo anterior, la respuesta a la pregunta inicial sería que, a partir de la ratificación del convenio, la carga de la prueba está en cabeza del empleador. Por ende, el empleador es quien debe probar que la terminación del contrato no obedeció a ninguna razón discriminatoria por motivos de embarazo o lactancia. En esta medida, la ley brinda más garantías constitucionales a la mujer embarazada o lactante. Por tanto, en caso de que el empleador termine el contrato de la trabajadora (gestante o lactante) sin justa causa, se presumiría que el despido fue discriminatorio.
Para evitar cualquier eventual riesgo el empleador sí podría finalizar el contrato de trabajo de la trabajadora gestante o lactante cuando medie una justa causa o una causa legal según el Código Sustantivo de Trabajo. Para lo cual, en caso de que sea durante el embarazo o la licencia de maternidad, el empleador debe solicitar autorización y avalar la justa causa ante el Ministerio de Trabajo.
Finalmente, a pesar de que la Ley 2357 de 2024 ya fue publicada solo entrará en vigor surtido el proceso de ratificación ante la OIT.
