Teniendo en cuenta la situación actual de pandemia con ocasión del covid-19, son cada vez más frecuentes los abusos del derecho evidenciados sobre la expedición, reconocimiento y pago de incapacidades otorgadas a favor de los trabajadores.
Por esta razón, es importante recalcar que el ordenamiento colombiano prevé la figura del abuso del derecho ante diferentes conductas mediante las cuales se pretenda abusar de las incapacidades expedidas por las diferentes entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Sgsss).
¿Qué es el abuso del derecho en materia de incapacidades?
Se configura cuando se utilizan medios legales para la obtención de incapacidades con el objetivo de conseguir de forma ilegítima un beneficio, o de perjudicar a un tercero, en este caso a las entidades del Sgss-s o los empleadores.
¿Qué situaciones pueden constituir abuso del derecho en incapacidades?
De conformidad con lo regulado en el Decreto 1333 de 2018, son ocho las conductas que pueden constituirse como abuso del derecho en materia de incapacidades:
1. Cuando se establezca por parte de la EPS que el afiliado no ha seguido el tratamiento o terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones descritas.
2. Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida de capacidad laboral.
3. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, para lo cual, el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello quien detecte tal situación.
4. La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud.
5. Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad.
6. Cuando se detecte que el afiliado busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la EPS como en la ARL por la misma causa, generando un doble cobro al Sgss-s.
7. Cuando se efectúen cobros al Sistema General de Seguridad Social con datos falsos.
8. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el afiliado se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos.
¿Qué consecuencias legales derivan del abuso del derecho en materia de incapacidades?
Si alguna de las conductas que constituyen abuso del derecho en materia de incapacidades llegara a ser probada, el efecto principal es que no habrá lugar al reconocimiento ni pago de dichas incapacidades y podrá ocurrir una suspensión en la emisión de las mimas. De igual forma, si se detecta que la incapacidad presentada tiene alteraciones o posibles fraudes, dicha situación podría tener consecuencias penales.
Es muy importante tener en cuenta que, si el empleador evidencia alguna de estas conductas de abuso del derecho podrá ponerlas en conocimiento de la EPS con el fin de que se valide la ocurrencia de estas, sin perjuicio de los procesos disciplinarios que haya lugar por el incumplimiento a las diferentes normas de seguridad y salud en el trabajo.
