Luis Alberto Torres Tarazona
Director Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Libre
Uno de los mayores inconvenientes en el momento de otorgar la pensión por invalidez de origen común en Colombia es establecer la fecha de estructuración para completar la densidad de semanas que exige una u otra norma. Precisamente, para que dicha prestación económica sea una regla, es necesario que la persona haya sido considerada inválida por causas comunes que no pueden ser provocadas adrede y que haya perdido el 50 % o más de su capacidad laboral. Es importante aclarar que no basta la pérdida de la capacidad laboral, sino, también, es indispensable analizar la densidad de semanas y el elemento de la intencionalidad cuando estamos frente a una pensión de origen común y no laboral (L. 860/03).
Recordemos que, conforme a esta misma ley, si la invalidez es causada por enfermedad o accidente, deben haberse cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración o del hecho causante. Sin embargo, ¿qué sucede cuando no se pueden cumplir las semanas establecidas en la ley, debido a que la fecha de estructuración de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita es anterior a la fecha para contabilizar las semanas exigidas? Con base en lo anterior, surge otro interrogante: ¿son válidas las semanas cotizadas después de la fecha de estructuración o solo se contabilizan las semanas hasta el dictamen de pérdida de capacidad?
Según el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral (D. 1507/14), la fecha de estructuración se define de la siguiente manera: “Es el momento en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos”, cuya estructuración puede soportarse en la historia clínica, en los exámenes, y hasta en la historia natural de la enfermedad.
Desde el 2014, la Corte Constitucional ha venido analizando detenidamente situaciones que sirven para responder el interrogante planteado, lo cual hace viable sumar las semanas cotizadas hasta la fecha de calificación de la invalidez, es decir, es permitido seguir haciendo aportes al Sistema de Seguridad Social con el fin de alcanzar las semanas exigidas para el reconocimiento de la pensión por invalidez, no como determina la norma (dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o hecho causante), y se aceptan todas las semanas posteriores a la fecha de estructuración y hasta la fecha de calificación.
De esta manera, la jurisprudencia constitucional lo ha estipulado en sentencias como las T-604 del 2014, SU-588 del 2016, T-111 del 2016 y T-057 del 2017. Por lo tanto, si se presenta un caso de pensión por invalidez, siempre y cuando sea por enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas o un accidente de origen común, debe aplicarse la figura jurídica denominada capacidad laboral residual.
La capacidad laboral residual generada, como subregla de la jurisprudencia constitucional colombiana, consiste, de acuerdo con la Sentencia T-604 del 2014, en la posibilidad de “que se presenten casos en los cuales, a pesar de fijarse en forma retroactiva la fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado sus capacidades funcionales y productivas, al punto de continuar con su vinculación laboral y que haya realizado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez”.
Esto no es otra cosa que la posibilidad de acumular cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración y así lograr el número de semanas exigidas en la legislación vigente y, de esta manera, crearle al operador pensional la obligación de tenerlas en cuenta para así evitar que las desconozca con el pretexto de que son posteriores.
De conformidad con las sentencias T-111 del 2016 y T-057 del 2017, la Corte Constitucional se preguntaba si se vulneraron los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de quien padece de una enfermedad congénita al negarle el reconocimiento de su pensión de invalidez por no tener las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, pese a que había cotizado con posterioridad a dicha fecha.
En este sentido, respecto a la fecha de estructuración, estas sentencias expresan lo siguiente: “Si bien ella corresponde en la mayoría de los casos al momento en el cual se diagnosticó la enfermedad u ocurrió el accidente, en algunos eventos no coincide con el instante exacto en el cual el trabajador pierde totalmente su capacidad laboral. Esto ocurre principalmente cuando la persona padece enfermedades de tipo degenerativo, crónico o congénito”.
Concordamos con dicho criterio, ya que en todos los casos no es regla que la fecha de la enfermedad o del accidente coincida con la fecha de la pérdida de la capacidad laboral. Un ejemplo de ello es la enfermedad trisomía 21 (síndrome de Down).
Así las cosas, en las enfermedades degenerativas, crónicas o congénitas, la capacidad laboral puede desaparecer o no de forma inmediata, y la persona, incluso, puede trabajar y cotizar a sistemas de protección social. Eso es lo que se conoce como capacidad laboral residual o, conforme con la Corte Constitucional, la posibilidad de trabajar, de desempeñarse, de cotizar hasta perder totalmente su fuerza de trabajo (Sents. T-013/15, T-757/15, T-040/15, T-580/14, T-962/14 y T-886/13). Pero, para ello, se debe padecer de esta clase de enfermedades y que, luego de la fecha de estructuración, el afiliado haya conservado una capacidad laboral residual que le permita seguir cotizando y completar las semanas exigidas.
¿Y qué derechos se vulneran al desconocer la capacidad laboral residual? La respuesta nos direcciona a derechos y principios de rango humano y fundamental, dado que se afecta el núcleo del mínimo vital, de la seguridad social, de la solidaridad, del pro homine, de la progresividad, de la favorabilidad, de la debilidad manifiesta, de la solidaridad y de los sujetos de especial protección constitucional.
En últimas, el derecho al mínimo vital no solamente se limita a un componente económico cuantitativo. A su vez, implica el modo de vida de la persona y debe garantizar una subsistencia digna y nunca afectarla.
Grupos especiales de protección
Según la Sentencia SU-588 del 2016 de la Corte Constitucional, existen grupos especiales de protección y, entre ellos se encuentran las personas en condición de discapacidad y de debilidad manifiesta, cuya fecha de estructuración de la invalidez coincide con el día de su nacimiento o que padecen enfermedades como las descritas, a quienes se les deberá permitir computar las semanas. De lo contrario, se establecerían requisitos imposibles de cumplir, como ocurre cuando se nace con ciertas enfermedades.
Para estos casos, las reglas adicionales consisten en lo siguiente: “La calificación deberá realizarse cuando las entidades competentes finalicen el tratamiento integral o cuando se compruebe la imposibilidad de rehabilitación; las autoridades médico-laborales deben elaborar el dictamen, teniendo en cuenta todos los aspectos médicos consignados en la historia clínica de la persona. Asimismo, este dictamen debe contener los fundamentos básicos para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el origen y la fecha de estructuración” (C. Const., Sent. SU-588/16).
Cabe recordar que la capacidad laboral residual servirá para sumar la densidad de semanas solicitadas y acceder al reconocimiento de la pensión por invalidez de personas a las que, por enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, les piden haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración o del hecho causante y que, por una u otra razón, les ha sido imposible hacerlo.
Es necesario materializar derechos a fin de cerrar la brecha y la distinción entre las personas que, dada su condición de discapacidad o disminución física o mental, ven afectada su capacidad laboral y que, pese a tener una enfermedad como las descritas, hacen un esfuerzo para cotizar en los sistemas de seguridad social y, de esta manera, obtener las prerrogativas otorgadas bajo el concepto de capacidad laboral residual.
Para concluir, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, especialmente la Sentencia SU-588 del 2016, acerca de la capacidad laboral, afirma que: “Se trata de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, así como en el deber de garantizar el acceso al trabajo por parte de las personas en situación de discapacidad, consagrado en la Carta y fue desarrollado por la Ley 361 de 1997, ya que no parece lógico que el Estado vele por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores y desconozca de esta manera la capacidad laboral residual con la cual cuentan”.
Por tanto, actualmente, un grupo de especial protección constitucional tiene mayores posibilidades de acceder a la pensión por invalidez. Para obtenerla, se les aplicará la capacidad laboral residual fundamentada en principios tales como la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la buena fe y la prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social.
