Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, por medio de la cual realiza la siguiente consulta:
“Una sociedad LTDA inicia su proceso de liquidación voluntaria. Para efectos de la terminación del proceso, el liquidador presenta para aprobación de la junta de socios, estados financieros, la adjudicación de remanentes a los socios y rendición de cuentas.
Habiéndose cancelado la totalidad de los pasivos, por diferentes razones y especialmente por conflictos personales, los socios no se ponen de acuerdo, y no se logra la mayoría requerida para aprobación de los actos y documentos presentados en relación con la terminación del proceso.
Esta situación se repite varias veces, y se intenta conciliar las diferencias sin ningún resultado positivo, ya que no existe animo conciliatorio.
- 1. ¿Cuál es el procedimiento legal y autoridad a la que se debe acudir para solucionar (destrabar) la situación presentada y poder terminar el proceso de liquidación?
- 2. ¿Es procedente que estando en liquidación voluntaria, con el lleno de los requisitos legales se pueda acudir a la superintendencia de sociedades y ser objeto de un proceso de liquidación judicial o liquidación simplificada?”
Sobre el particular, me permito manifestarle que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Entidad, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada.
En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar ni comprometer el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto.
Anotado lo anterior, partimos de la base que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 2221 del Código de Comercio, cuando la sociedad es disuelta, sea cual fuere el tipo societario adoptado, es indispensable proceder de inmediato a su liquidación. En este sentido, la sociedad solo conservará capacidad para efectuar los actos necesarios para su liquidación.
El procedimiento para liquidar una sociedad, previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 24 y siguientes de la Ley 1429 de 2010, es de orden público y de obligatorio cumplimiento.
Dicho proceso implica que todas las etapas deben cumplirse hasta la culminación de la liquidación, lo cual ocurre con el registro del acta contentiva de la cuenta final de liquidación.
Entre las funciones que debe adelantar el liquidador de la sociedad en los términos del artículo 238 del Código de Comercio, encontramos la de continuar y concluir las operaciones del ente jurídico que estén pendientes de realizar, llevar la custodia de la totalidad de los libros de la compañía, proteger el patrimonio social, proceder a vender los bienes, rendir debidamente cuentas de su gestión como liquidador y proceder a liquidar las cuentas de los asociados de la compañía y las de los terceros en general, siguiendo los términos de ley.
Ahora bien, una vez el liquidador de una sociedad ha adelantado debidamente el proceso liquidatario, se hace necesario para finiquitar el mismo, que convoque al máximo órgano social, llámese asamblea general de accionistas o junta de socios, con el fin de que aprueben la cuenta final de liquidación.
De no lograrse la aprobación por el máximo órgano social de las cuentas presentadas por el liquidador de una sociedad, por existir discrepancias entre los asociados que impiden que se obtenga la mayoría para ello, o por la no asistencia de ningún asociado, estamos frente a un conflicto societario, teniendo como una de sus varias manifestaciones el denominado abuso del derecho al voto. Este proceder pude conllevar a causar perjuicios al ente jurídico y por ende a los asociados.
Frente al abuso del derecho al voto, este Despacho en varias ocasiones ha emitido pronunciamientos, entre los cuales está el Oficio 220-0325682 el cual, en sus apartes pertinentes, señala lo siguiente:
“(…)”
Finalmente, se señala que en razón del artículo 116 de la Constitución Política, y el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia de Sociedades tiene facultades jurisdiccionales en materia societaria referidas a:
- a) Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdo
- b) La resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral.
- c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo, la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del Juez.
- d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causado Así mismo conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios
- e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinación adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnización de perjuicios, en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interés de la compañía con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionista”
Respecto de la acción a que alude el literal e) transcrito, este Despacho se pronunció en Oficio 220-117876 del 21 de julio de 2020, en los siguientes términos:
“Ahora, en cuanto corresponde a la acción de nulidad de decisiones sociales por abuso del derecho de voto, a que alude el Literal e) del Artículo 24 del C.G.P., ésta es definida por la Delegatura de Procedimientos Mercantiles así:
“I. Abuso del derecho de voto
- Descripción general: Mediante esta acción, la Superintendencia de Sociedades puede conocer procesos en los que se debate el ejercicio abusivo del derecho de voto por parte de algún asociado.
Para tal efecto, debe acreditarse que el ejercicio de esa prerrogativa le causó perjuicios a la compañía o alguno de los asociados, así como el propósito ilegítimo de causar tales perjuicios o de obtener una ventaja injustificada. Según lo establecido en los artículos 43 de la Ley 1258 de 2008 y 24 del Código General del Proceso, esta acción es procedente en hipótesis de abuso de mayoría, minoría y paridad. Además de la nulidad absoluta de las determinaciones controvertidas, podrá solicitarse la correspondiente indemnización de perjuicios. (...)”
Resulta claro que a través de dicho proceso, inicialmente ideado para la sociedad por acciones simplificada, pero que extendió su aplicación a los demás tipos societarios a partir de la vigencia del Código General del Proceso, se pretende la declaración de nulidad de una decisión social por la ilicitud de su objeto, lo que trae como consecuencia que, de prosperar, se restituirán las cosas a su estado anterior, es decir, a como estaban antes de que hubiera existido el acto o contrato declarado nulo, lo cual incluye restituir a la parte que demanda en lo que se vio afectada y que resulte susceptible de ser tasado económicamente, perjuicios cuya indemnización debe ser solicitada expresamente.
Una vez en firme la declaratoria de nulidad de una decisión social, como consecuencia de este tipo de procesos, las situaciones sociales se retrotraen, asimilándolas a como si nunca hubiesen sucedido, lo cual obliga a que las situaciones jurídicas de las partes intervinientes en el proceso se ajusten jurídicamente a este estado.
Retornando al tema del trámite general a través del cual esta Entidad adelanta su función jurisdiccional, se tiene que, en lo relacionado con las pretensiones principales del demandante en una acción de nulidad por abuso del abuso del derecho éstas se referirán a la declaratoria de nulidad por objeto ilícito de las decisiones sociales atacadas, así como la indemnización de perjuicios, que son previstas en la norma que describe la acción. Esto, no resulta óbice para que se acumulen otras pretensiones siempre que se enmarquen dentro de los requisitos a que se refiere el artículo 88 del C.G.P., como son:
- 1. Que el juez sea competente para conocer de todas, sin tener en cuenta la cuantía.
- 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiaria
- 3. Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. (...)” (Destacado fuera de texto)”
De otra parte, en cuanto hace con la posibilidad de que una sociedad estando en liquidación voluntaria o privada pueda hacer tránsito a una liquidación judicial, esta Oficina, en el Oficio 220-0350033 del 16 de abril de 2013 expuso lo siguiente:
- i) Como es sabido, tanto la liquidación voluntaria como la judicial, tienen por objeto la realización de los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, el trámite de una u otra son diferentes, la primera, se rige por el Código de Comercio; la segunda por la Ley 1116 de 2006, por medio de la cual se expidió el nuevo régimen de insolvencia empresarial.
- ii) A pesar de las diferencias existente entre la liquidación privada y la liquidación judicial, y aun cuando eventualmente podrían coincidir algunas causales de liquidación voluntaria previstas en el artículo 218 del Código de Comercio, con los supuestos de procedibilidad para la liquidación judicial de que trata el artículo 49 de la Ley 1116 de
2006, que dispone que procederá de manera inmediata en los siguientes casos: “1.
Cuando el deudor lo solicite directamente,…; 2. Cuando el deudor abandone sus
negocios; 3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa;
- 4. Por decisión motiva de la Superintendencia de Sociedades…; 5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo; 6. Por solicitud expresa del inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero…;
- 7. Tener a cargo obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales,
retenciones de carácter obligatorio a favor de las autoridades fiscales, descuentos efectuados a trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral…”. (El llamado es nuestro), nada impide que, una vez disuelta y en estado de liquidación voluntaria una sociedad haga tránsito a una judicial, siempre y cuando se de alguno de los requisitos para acceder a la liquidación judicial, máximo que no existe prohibición legal para ello
- vi) En cuanto a los supuestos de admisibilidad, se observa que el inicio de la disolución y consiguiente liquidación de una sociedad comercial, supone la existencia de una situación de cesación de pago
vii) El cambio de un proceso de liquidación voluntaria o privada al proceso de liquidación judicial, podrá ser solicitado por el respectivo deudor, o por uno o varios de sus acreedores titulares de acreencias incumplidas.
viii) A la solicitud de cambio de proceso, se debe anexar los documentos a que alude el parágrafo segundo del artículo 49 de la Ley 1116 tantas veces citada, en lo pertinente, como sería el balance que sirvió de base para la disolución y consiguiente liquidación, con su respetivo dictamen, si lo hubiere, un estado de inventario de activos y pasivos, debidamente certificado y valorado.
- ix) De otro lado, se advierte que, dentro de la liquidación judicial, el juez del concurso designará al nuevo liquidador, siguiendo para ello el procedimiento previsto en la ley.
Ahora bien, el artículo 1 de la Ley 1116 de 20064, consagra que el proceso denominado de liquidación judicial busca esencialmente la liquidación pronta y ordenada de todos los bienes del deudor.
En este orden de ideas, en principio, se podría considerar que en una sociedad que ha desarrollado su proceso liquidatorio de carácter privado, agotando las diversas etapas que el mismo conlleva, cancelado la totalidad de su pasivo y al cual solo le resta la aprobación de la cuanta final de liquidación por parte del máximo órgano social, no le sería posible hacer el tránsito a una liquidación judicial, toda vez que posiblemente no se darían los elementos para ello; sin embargo, esta será una decisión de resorte del Juez del concurso, la cual deberá tomar dependiendo de los hecho particulares y las pruebas pertinentes.
Con base en las precisiones que anteceden, las inquietudes planteadas se resolverán de la siguiente manera:
- 1. “¿Cuál es el procedimiento legal y autoridad a la que se debe acudir para solucionar (destrabar) la situación presentada y poder terminar el proceso de liquidación?” (sic)
Frente a un eventual conflicto societario y en aplicación del artículo 24 del Código General del Proceso, es posible acudir a la Superintendencia de Sociedades para que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales dirima el asunto.
2 “¿Es procedente que estando en liquidación voluntaria, con el lleno de los requisitos legales se pueda acudir a la superintendencia de sociedades y ser objeto de un proceso de liquidación judicial o liquidación simplificada?” (sic)
Sobre el particular se reitera que, en principio, se podría considerar que en una sociedad que ha desarrollado su proceso liquidatorio de carácter privado, agotando las diversas etapas que el mismo conlleva, cancelado la totalidad de su pasivo y al cual solo le resta la aprobación de la cuanta final de liquidación por parte del máximo órgano social, no le sería posible hacer el tránsito a una liquidación judicial, toda vez que posiblemente no se darían los elementos para ello; sin embargo, esta será una decisión de resorte del juez del concurso, la cual deberá tomar dependiendo de los hecho particulares y las pruebas pertinentes.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro.
