Si una persona natural desarrolla una actividad empresarial y simultáneamente obtiene ingresos por salarios ¿Puede pertenecer al SIMPLE? Concepto DIAN 325 de 2023

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el presente pronunciamiento, esta Subdirección absolverá diferentes interrogantes que se han formulado en torno a la interpretación y aplicación del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación – SIMPLE («SIMPLE» en adelante) con motivo de la Ley 2277 de 2022, con la adición al Concepto General de la referencia (Concepto 000977 - interno 131 del 30 de enero de 2023).

1. SUJETOS PASIVOS

1.6.      Una  persona  dedicada  al  ejercicio  de  la  educación  y/o  actividades  de atención de la salud humana y de asistencia social ¿para pertenecer/permanecer en el SIMPLE debe considerar el límite de 100.000 UVT o el límite de 12.000 UVT de que trata el numeral 2 del artículo 905 del Estatuto Tributario?

Al respecto, es necesario realizar una interpretación armónica del numeral 2 del artículo 905 del Estatuto Tributario con lo señalado en los numerales 4 y 5 del artículo 908 ibidem; esto es, que el límite de ingresos brutos obtenidos en el año gravable anterior guarde una relación con las tarifas  aplicables a los ingresos brutos anuales obtenidos, según el respectivo grupo de actividades empresariales.

Así, mientras el Grupo 4 (educación y actividades de atención de la salud humana y de asistencia social) contempla un límite de ingresos brutos anuales de 100.000 UVT, el Grupo 5 (servicios profesionales de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales) contempla un límite de ingresos brutos anuales de sólo 12.000 UVT.

Aunado a ello, al contrastar el contenido del inciso 2° del numeral 2 del citado artículo 905 y el numeral 5 del artículo 908 en comento, se evidencia una simetría en lo atinente a la descripción de las actividades que hacen parte del mencionado Grupo 5 y los ingresos brutos obtenidos:

Por tal razón, para efectos de pertenecer/permanecer en el SIMPLE, una persona dedicada al ejercicio de la educación y/o actividades de atención de la salud humana y de asistencia social deberá tener en cuenta el límite de 100.000 UVT por concepto de ingresos brutos obtenidos en el año gravable anterior. De lo contrario, se estaría restando efecto práctico a las tarifas del 5,4% y 5,9% previstas en el Grupo 4 para ingresos brutos anuales iguales o superiores a 15.000 UVT.

1.7.      Si  una  persona  natural  recibe  una  pensión  (por  vejez,  invalidez  o sobrevivencia) y, a la par, desarrolla una actividad empresarial ¿debe considerar lo recibido a título de pensión dentro del límite de ingresos brutos anuales obtenidos en el año gravable anterior y en el año gravable en curso?

Se reitera lo expresado en los Oficios 021324 del 28 de agosto de 2019 y 903739 - interno 608 del 13 de mayo de 2022:

«(…) la condición de pensionado per se no constituye un obstáculo para pertenecer al Régimen de Tributación Simple; tendrá que cumplir obviamente, las condiciones señaladas  en  el  artículo  905  del  estatuto  tributario  para  ser  sujeto  pasivo  de  este impuesto y no estar impedido por cualquiera de las circunstancias que el artículo 906 ibídem señala» (énfasis propio)

«(…) la condición de pensionado no constituye una situación legal que impida optar por el RST. Esta conclusión se reafirma cuando se analiza el contenido del artículo 906 del

Estatuto Tributario donde tampoco se encuentran los pensionados como sujetos que no pueden optar por este régimen. Por otro lado, la sola condición de pensionado tampoco  s igni fic a  q ue  s e  des arr ol le  ‘ empres a ’  p ara  efectos del RST. Esto en atención a que dicha actividad no se realiza en ejercicio de la libertad de empresa e iniciativa  privada, ni tampoco se ejerce con criterios empresariales.» (énfasis propio)

Ahora bien, el artículo 1.5.8.1.4. del Decreto 1625 de 2016 señala que «Para efectos de determinar los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios que conforman la base gravable del SIMPLE, se tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Estatuto Tributario, en lo que sea compatible con la naturaleza del SIMPLE» (énfasis propio).

Por lo tanto, en la medida que las mesadas pensionales correspondan a ingresos realizados fiscalmente, habrán de considerarse dentro del límite de ingresos brutos anuales obtenidos en el año gravable anterior y en el año gravable en curso.

1.8.      ¿Cuál es el tratamiento de los ingresos que tienen la naturaleza de ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional? ¿También se deberían considerar dentro del límite de ingresos brutos anuales obtenidos en el año gravable anterior y en el año gravable en curso?

En lo referente a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, el inciso 2° del citado artículo 1.5.8.1.4. precisa que éstos no habrán de considerarse «para verificar el cumplimiento del límite de ingresos de que trata el numeral 2 del artículo 905 del Estatuto Tributario para inscribirse y/o pertenecer al SIMPLE durante el año gravable».

1.9.      ¿Puede pertenecer/permanecer al SIMPLE una persona natural que, además de desarrollar una actividad empresarial, está vinculado con una institución de educación a través de una relación laboral docente?

Se reitera lo expresado en el Oficio 902993 - interno 464 del 11 de abril de 2022:

«(…) se plantea una situación que vienen afrontando las Universidades “en relación con la contratación de profesores de hora cátedra, por cuanto (…) sólo pueden ser vinculados para el ejercicio de la labor docente a través de contrato de trabajo (…), circunstancia que entra en clara contradicción con los lineamientos actuales del RÉGIMEN SIMPLE de tributación” (…)

Con base en lo anterior, se solicita la modificación del Régimen Simple de Tributación – SIMPLE (…)

(…) se destaca que no compete a esta Subdirección pronunciarse sobre lo solicitado, pues  tal  y  como  se  desprende del  artículo 56  inicialmente citado,  la  labor  de  este Despacho es primordialmente interpretativa (…)

Adicionalmente, ya que, acorde con el numeral 3 del artículo 906 del Estatuto Tributario, “Las personas naturales residentes en el país que en el ejercicio de sus actividades configuren los  elementos  propios de  un  contrato  realidad laboral  o  relación  legal  y reglamentaria de acuerdo con las normas vigentes” no pueden optar por el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación –  SIMPLE, se considera que la modificación solicitada debe ser de rango legal (…)» (énfasis propio)

Por ende, no puede pertenecer/permanecer en el SIMPLE una persona natural que, además de desarrollar una actividad empresarial, está vinculado con una institución de educación a través de una relación laboral docente.

Es importante advertir que la actividad de educación, incluida en el numeral 4 del artículo 908 del Estatuto Tributario, debe interpretarse en armonía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 905 ibidem, disposición ésta que establece las condiciones que deben cumplir las personas naturales o jurídicas para ser sujetos pasivos del impuesto unificado bajo el SIMPLE.

Dicho numeral 1 explícitamente prevé la necesidad, en el caso de las personas naturales, de desarrollar una empresa; lo cual es desarrollado por el artículo 1.5.8.1.6. del Decreto 1625 de 2016 así:

«Artículo 1.5.8.1.6. Persona natural que desarrolla empresa para efectos del SIMPLE. Para  efectos  del  SIMPLE  e  independientemente de  la  calidad  de  comerciante,  se considera que una persona natural desarrolla empresa cuando:

1. Desarrolla una actividad económica en ejercicio de la libertad de empresa e iniciativa privada, y
2. Ejerce su actividad económica con criterios empresariales, es decir, en su actividad no se configuran los elementos propios de una relación laboral o legal y reglamentaria de acuerdo con la normatividad vigente.

Son elementos indicativos de que el contribuyente desarrolla su actividad económica con criterios empresariales, cuando dispone a cualquier título de personal, bienes inmuebles, muebles, materiales o insumos, de maquinaria o equipo, necesarios para el desarrollo de la actividad generadora de ingresos, siempre y cuando estos bienes no sean puestos a disposición por el contratante del contribuyente.» (énfasis propio)

3. IVA

3.1.      ¿Los contribuyentes del SIMPLE, a quienes aplique lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 908 del Estatuto Tributario, se convierten en responsables del impuesto sobre las ventas?

No sobra precisar que, a la luz del artículo 907 del Estatuto Tributario, el impuesto sobre las ventas – IVA no está integrado en el impuesto unificado bajo el SIMPLE.

Ahora  bien,  según  lo  dispuesto en  el  artículo 915  ibidem,  los  contribuyentes del  impuesto unificado bajo el SIMPLE, que sean responsables del IVA, «presentarán una declaración anual consolidada del impuesto sobre las ventas – IVA, sin perjuicio de la obligación de transferir el IVA mensual a pagar mediante el mecanismo del recibo electrónico SIMPLE».

En este sentido, los contribuyentes pertenecientes al SIMPLE, que desarrollen las actividades a las que se refieren los numerales 4 y 5 del artículo 908 ibidem, deberán establecer si efectivamente son responsables del IVA, tomando en consideración si la actividad se encuentra gravada o no con este impuesto. En caso afirmativo, deberán cumplir con las obligaciones tributarias relacionadas con el mismo, como lo prevé el citado artículo 915.

Lo antepuesto de ninguna manera desconoce que ciertos servicios están excluidos del IVA, como es el caso de los «servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana» acorde con el numeral 1 del artículo 476 del Estatuto Tributario, razón por la cual, si una persona natural desarrolla -con criterio empresarial- este tipo de servicios, ello no implicará que pase a ser responsable del IVA en consideración a las mismas por el mero hecho de pertenecer al SIMPLE.

Por ende, en cada caso particular se deberá examinar si la persona natural, contribuyente del impuesto unificado bajo el SIMPLE, vende bienes o presta servicios gravados con el IVA que le exijan ser responsable de este impuesto, atendiendo lo contemplado en el artículo 437 del Estatuto Tributario.

3.2.      Una vez el contribuyente deja de pertenecer al SIMPLE ¿qué periodo debe considerar para la presentación de las declaraciones del IVA?

Al respecto, se deberá tener en cuenta lo previsto en los artículos 1.5.8.2.2. y 1.5.8.2.3. del Decreto 1625 de 2016:

El primero señala que «Las obligaciones sustanciales y formales (…) del Impuesto sobre las Ventas (IVA) de los contribuyentes que solicitan la exclusión del SIMPLE o son excluidos del SIMPLE por la administración tributaria, cuyos periodos gravables no se encuentran concluidos al momento de  la  actualización del  Registro Único  Tributario (RUT)  y  exclusión del  SIMPLE, deberán cumplirse dentro de los plazos previstos por el Gobierno nacional, bajo la periodicidad que les corresponda» (énfasis propio).

El  segundo precisa que  «Los contribuyentes del  SIMPLE que  incumplan las condiciones o requisitos no subsanables establecidos en el artículo 1.5.8.4.1. del presente decreto y actualicen el Registro Único Tributario (RUT) en los términos del artículo 1.5.8.4.4. del presente decreto, deberán presentar y pagar dentro del mes siguiente a la actualización Registro Único Tributario (RUT) las declaraciones de los Impuestos sobre las Ventas (IVA) (…) por los periodos gravables concluidos en el mismo año de la actualización del Registro Único Tributario (RUT)» (énfasis propio).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria  expedidos  desde  el  año  2001,  la  cual  se  puede  ingresar  por  el  ícono  de

«Normatividad» –«Doctrina», oprimiendo el vínculo «Doctrina Dirección de Gestión Jurídica».

Atentamente,

ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)