Sentencia T-050/07 Reintegro laboral de quien ha dejado de ser invalido

Sentencia T-050/07
01 de Febrero de 2007
Corte Costitucional
Sentencia T-050/07 Reintegro laboral de quien ha dejado de ser invalido

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional por inexistencia de otro medio de defensa judicial

ACCION DE TUTELA Y MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Reintegro de trabajador una vez superada declaratoria de invalidez laboral

En el presente caso, no encuentra la Sala un mecanismo de defensa judicial del cual pueda disponer el actor para solicitar su reintegro al cargo luego de haber sido pensionado por invalidez, y haber perdido su pensión por recuperar su capacidad laboral. En efecto, no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que prevea tal situación, razón por la cual la acción de tutela procede de manera directa y definitiva, y se convierte en el medio judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales que aquí se debaten.

PENSION DE INVALIDEZ-No siempre constituye una situación jurídica consolidada

Sobre la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha señalado que cuando la entidad de previsión social reconoce el derecho de una persona a percibirla, tanto el beneficiado, como el empleador y la entidad que le corresponda hacer el pago, entienden que no se está ante una situación jurídica consolidada, sino, todo lo contrario, sujeta a cambios, por ser susceptible de revisiones periódicas, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de fundamento para obtener su reconocimiento en razón de los cambios que se presenten en la evolución de la invalidez. De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez

PENSION DE INVALIDEZ-Régimen legal aplicable/JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Revisión de dictamen sobre incapacidad laboral

PENSION DE INVALIDEZ-Reintegro laboral de quien ha dejado de ser invalido

DERECHO AL TRABAJO-Derecho al reintegro laboral cuando se extingue  causa de invalidez no es absoluto

La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general el de la protección de quien ha dejado de ser invalido, para revincularse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, por cuanto (i) el empleador debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido, a su juicio, son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice, (ii) en el caso de los servidores públicos hay que tener en cuenta que debe existir la vacante, ya que las nóminas se rigen por normas legales. No obstante, de no existir la vacante, la entidad deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez, (iii) en el caso de la carrera judicial en la medida en que el ingreso a ella debe operar mediante concurso, si quien solicita el reintegro a su cargo no hacía parte de la carrera judicial antes de la declaratoria de invalidez, no es factible ordenar su revinculación.   En todo caso,  cuando no es posible la revinculación en el cargo, el empleador debe justificar la decisión correspondiente.

DERECHO AL TRABAJO-Vulneración por no reintegro laboral al extinguirse la causa de invalidez/DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA-Vulneración por no reintegro laboral al extinguirse la causa de invalidez

Referencia: expediente T-1408304

Acción de tutela interpuesta por José Joaquín Leal Parada contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá y otros.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ

Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007)

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Hechos planteados en la demanda.

El peticionario manifiesta que mediante resolución No.1783 de septiembre 10 de 1990, fue incorporado a la planta de personal de la Secretaría de Salud del Distrito, en el cargo de auxiliar técnico IIIB operario de mantenimiento general.

Expone que al verse afectado en su salud, una vez reunidos los requisitos de ley, le fue reconocida la pensión de invalidez, mediante resolución No.01076 del 11 de septiembre de 1996, emanada del Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá.

El demandante relata que en la ultima valoración que le realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, D.C, el dictamen arrojó como resultado una pérdida del 40% de la capacidad laboral, razón por la cual la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, emitió la resolución No.0760 del 8 de abril de 2005, por medio de la cual dejó sin efectos la resolución No.01076 del 11 de septiembre de 1996, que había reconocido la pensión de invalidez.

Adicionalmente señala que dicha resolución no le fue notificada en debida forma, por tanto, mediante derecho de petición de 1 de noviembre de 2005 solicitó información al Fondo de Pensiones sobre el hecho de no recibir su mesada pensional correspondiente al mes de octubre de 2005.

Indica, que la subdirectora de obligaciones pensionales en respuesta a su derecho de petición informa que supuestamente se le había conminado a comparecer en la Secretaría de Hacienda con el fin de notificar la providencia y que al no poder realizarse se efectuó la notificación por edicto desfijado el 1 de septiembre de 2005.

Asevera, que la ultima mesada pensional que le fue cancelada corresponde al mes de septiembre de 2005.

Afirma, que con la suspensión de la pensión de invalidez fue desafiliado de la E.P.S., por tanto no cuenta con la atención del sistema de seguridad en salud, encontrándose él y su familia sin asistencia médica.

El accionante sostiene, que mediante derecho de petición de 13 de diciembre de 2005, solicitó a la Secretaría de salud de Bogotá ordenar su reintegro laboral en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría, debido a que su pensión había sido suspendida, y basado en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se encuentra en condiciones para seguir laborando.

Manifiesta, que la Secretaría de Salud remitió por competencia su derecho de petición al Hospital El Tunal, quien por intermedio de la jefe de la oficina jurídica, mediante oficio OFJ-719-05 de 27 de diciembre de 2005 respondió que “en estos eventos y a fin de garantizar sus derechos al trabajo y a la seguridad social, procede una vez suspendida la pensión de invalidez, su reinstalación laboral, la cual se efectuará culminado los procedimientos correspondientes a surtirse por el Departamento de Talento Humano, previo el criterio del Área de Salud Ocupacional, todo a fin de comenzar a desempeñarse nuevamente en el ejercicio de sus actividades laborales. 

Acciones y medidas que le comunicaremos oportunamente.”

Señala igualmente, que en el mismo oficio se hace alusión a sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema, y al artículo 8 de la ley 776 de 2002, que ordena a la entidad nominadora a reubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba, razón por la cual la jefe de la oficina jurídica del Hospital El Tunal, envía copia del oficio a la Subdirección de Obligaciones Pensionales ordenando en el numeral 6, continuar con el pago de la mesada pensional hasta que se haga efectivo el reintegro a la planta de personal del Hospital.

Expone que dando cumplimiento al oficio anterior, fue citado para practicarse el examen médico por parte del médico de salud ocupacional del Hospital El Tunal, y se le indicó que en un término de 10 días le estarían  comunicando en que momento debía iniciar labores.

Relata que pese a lo anterior, le enviaron el oficio OJ-132-06 del 7 de febrero de 2006, suscrito por el gerente del Hospital El Tunal, donde le indican que el reintegro no se haría efectivo por cuanto el ordenamiento vigente no contempla la obligación para que el empleador deba reubicar a un extrabajador pensionado por invalidez y que recupere tiempo después su capacidad laboral, fundamentando su decisión en el decreto 2551 de 1965, que determina como causal de terminación del contrato de trabajo o relación laboral, el reconocimiento de la pensión de jubilación o la de invalidez.

De otro lado, señala el accionante que actuando según el oficio OFJ-719 del 27 de diciembre de 2005, emanado del Hospital El Tunal, donde se afirma que la Subdirección de Obligaciones Pensionales debe seguir pagando la mesada pensional hasta que se hiciera efectivo el reintegro, presentó un derecho de petición a la subdirectora de esta oficina el 12 de enero de 2006, por medio del cual solicita se siga cancelando la mesada hasta cuando sea reincorporado a la planta de personal del Hospital El Tunal.

Asegura, que en respuesta a su derecho de petición, la subdirectora encargada de obligaciones pensionales de la Secretaría de Hacienda, mediante oficio 2006EE9785 del 30 de enero de 2006, manifestó que por haber desaparecido las causas que dieron origen a la pensión, por haber recuperado la capacidad laboral, no era posible seguir pagando las mesadas pensionales.

Expone, que desde octubre de 2005 se encuentra totalmente desprotegido ya que la pensión era su única fuente de ingresos económicos para el sostenimiento de su esposa, quien se dedica a las labores del hogar, y de sus dos menores hijos.

A juicio del accionante, con el proceder de la entidad demandada se vulneraron sus derechos al trabajo, a la salud, la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital.  Por ello solicita se ordene al Hospital El Tunal o en su defecto a la Secretaría de Salud de Bogotá D.C., efectuar el reintegro al cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior categoría.  Subsidiariamente solicita se ordene a la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., cancelar a su favor el valor de las mesadas pensionales y demás prestaciones a que tiene derecho desde el momento de la suspensión del pago de la pensión hasta que se haga efectivo el reintegro.

2. Contestación de las entidades demandadas.

2.1 Contestación de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

La Secretaría Distrital de Salud a través de la directora de Talento Humano en respuesta a la acción de tutela, solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto el Hospital El Tunal Nivel III ESE, es una entidad pública descentralizada del orden distrital, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, razón por la cual es esa entidad la llamada a responder por los hechos que dieron origen a la tutela.

Anota igualmente, que la Secretaría Distrital de Salud como ente rector del Sistema de Seguridad Social en Salud, frente a las Empresas Sociales del Estado ejerce un control de tutela, entendido como un control de gestión, lo cual se traduce en autonomía administrativa, es decir, que el manejo de personal es de competencia única y exclusiva de cada una de estas empresas.

2.2 Contestación del Hospital El Tunal

El Gerente del Hospital El Tunal se opuso a las pretensiones de la solicitud de tutela, para lo cual adujo que esa institución no está obligada a suscribir un nuevo contrato con el accionante.  En ese sentido, afirma que al actor le fue reconocida la pensión de invalidez desde el año de 1996, pero luego de una revisión periódica se determinó que presenta solo un 40% de pérdida de la capacidad laboral, dictamen con fundamento en el cual se ordenó y materializó la revocatoria de dicha pensión por parte de la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda Distrital.

A juicio del Gerente del Hospital, no existe norma expresa mediante la cual se determine que proceda un reintegro a la entidad cuando se trate de empleados públicos o de trabajadores oficiales.  Señala, que el artículo 16 del decreto 2351 de 1965 sólo contempla la reinstalación del empleo cuando medie una incapacidad temporal y durante la vigencia del contrato, y no cuando se le reconoció la pensión de invalidez, la cual perduró por un espacio aproximado de 10 años, razón por la cual se configuró una causal de terminación del contrato por justa causa, a saber, el reconocimiento de la pensión de invalidez, tal y como lo establece el artículo 7 del mencionado decreto. 

En consecuencia, señala, hoy existe un contrato laboral validamente terminado desde el año de 1996, en forma definitiva y no provisionalmente.

Así mismo, asegura que cuando la Junta Regional de Calificación de Invalidez modificó el puntaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante, éste mismo aceptó que adquirió nuevamente la capacidad laboral, dado que no impugnó la decisión y menos la demandó ante la justicia contenciosa administrativa, en consecuencia, puede ingresar nuevamente a la fuerza laboral del país, sea pública o privada, pues nada le impide hacerlo, en aras de salvaguardar sus propios derechos, entre ellos el de seguridad social, dado que una vez ingrese a laborar debe obligatoriamente vincularse a todo el Sistema de Seguridad Social en Salud y pensiones.

Afirma que en cuanto a la respuesta de la oficina jurídica del Hospital en el sentido del derecho que tenía el accionante a reinstalarse nuevamente en el cargo que desempeñaba, se invocó la ley 776 de 2002 de manera equivocada, puesto que la misma regula todo lo relacionado con la organización, administración y prestación del Sistema General de Riesgos Profesionales, ámbito jurídico que involucre el estado de invalidez, pero cuando se refiere a la reubicación del trabajador, lo hace es respecto del empleado incapacitado parcialmente, esto es, que no haya adquirido el derecho a la pensión de invalidez.  Por lo tanto, establece, este primer criterio dado por la oficina jurídica no puede dar lugar al surgimiento de derechos a favor del actor, toda vez que existe una involuntaria y equívoca interpretación de la ley, la cual no es obligatoria y menos cuando dicha oficina no es nominadora ni ordenadora del gasto.

Adicionalmente, solicita que en aras de proteger el debido proceso y el derecho de defensa se vincule a la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda, por cuanto una de las pretensiones del accionante es precisamente obtener de dicha dependencia el pago de las mesadas suspendidas, junto con las demás prestaciones inherentes a este beneficio laboral, entre ellas las de Seguridad Social en salud.

2.3 Contestación de la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá.

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Bogotá, decide integrar al contradictorio a la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda del Distrito de Bogotá para que se hiciera participe en el proceso de tutela.

Según la directora jurídica de la Secretaría de Hacienda, de conformidad con el decreto 1848 de 1969, el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, por medio de la resolución No.1076 del 11 de septiembre de 1996, reconoció y ordenó pagar una pensión de invalidez al señor Leal Parada a partir del 27 de febrero de 1995 y dispuso en su artículo 3 que “el pensionado deberá presentar al Fondo de Pensiones Públicas de Santa fe de Bogotá, D.C., cada seis (6) meses, un certificado expedido por la E.P.S. donde se encuentra afiliado.  Donde conste si persiste la invalidez y el grado de incapacidad que tenga a esa fecha.  Encaso (sic) de no cumplir con ese requisito, se suspenderá el pago de la pensión de invalidez.”

Manifiesta, que conforme al artículo 44 de la ley 100 de 1993 es estado de invalidez podrá revisarse por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfrutaba su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar, la Secretaría de Hacienda del Distrito, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca revisar el estado de invalidez en que se encontraba el señor José Joaquín Leal Parada.

Señala, que el 6 de noviembre de 2003, la mencionada entidad calificó la pérdida de la capacidad laboral del accionante en un porcentaje del 40% y estructuró la incapacidad permanente parcial a partir del 30 de septiembre de 2003, motivo por el cual la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda Distrital por medio de la resolución No.760 de 8 de abril de 2005 ordenó dejar sin efectos la resolución No.1076 del 11 de septiembre de 1996, por haber recuperado la capacidad laboral el accionante.

Asegura, que el 12 de enero de 2006 el actor allegó copia del oficio que le dirigió la jefe de la oficina jurídica del Hospital El Tunal, en el que se le manifestó entre otros aspectos que:  “a fin de garantizar sus derechos al trabajo y a la seguridad social, procede una vez suspendida la pensión de invalidez, su reinstalación laboral, la cual se efectuara culminado los procedimientos correspondiente (sic) a surtirse por el Departamento de Talento Humano (…) a fin de comenzar a desempeñarse nuevamente en el ejercicio de sus actividades laborales (…) Igualmente el artículo 8 de la ley 776 de 2002, señala la obligación de ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o en otro acorde con sus capacidades y aptitudes”, motivo por el cual éste solicitó que se siguiera efectuando el pago de las mesadas pensionales y el giro de los aportes al régimen de salud del sistema general de seguridad social.

Asevera entonces, que el anterior requerimiento fue contestado por la Subdirección de Obligaciones Pensionales con oficio No.2006EE9785 del 30 de enero de 2006, por medio del cual se expresó que si en la nueva evaluación se constata que el pensionado readquiere su capacidad laboral, la entidad nominadora debe reinstalarlo en el cargo que ejercía, de modo que, como el dictamen de la junta de calificación de invalidez obliga a la entidad administradora, a ésta ultima no le queda alternativa distinta a la de declarar extinguido el derecho a la pensión, una vez quede en firme la decisión de la junta.

A juicio de la Subdirección, como no existe justo título que sirva de soporte  para mantener en la nómina de pensionados al señor José Joaquín Leal Parada por desaparecer la causa invalidante, termina para el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá la carga prestacional, lo cual le impide continuar con el pago de la pensión, so pena de comprometer la responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria del responsable de esos pagos.

3. Pruebas  que obran dentro del expediente.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1.  Sentencia de primera instancia

El Juzgado Segundo Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia del 27 de marzo de 2006, concedió el amparo de los derechos del actor de manera transitoria mientras se define por las vías ordinarias pertinentes el asunto, luego de considerar que el accionante fue desvinculado por causa de una enfermedad que padecía y que dio como resultado una declaratoria de invalidez, la que debía tenerse en cuenta como una situación temporal ya que estaba sujeta a cambios de acuerdo al estado de salud del paciente, en razón a que el pensionado debía someterse periódicamente a revisiones para establecer si se ratificaba, modificaba o dejaba sin efecto el dictamen que había servido de base para la declaratoria de invalidez.

Así mismo, el juez de primera instancia estimó que al no ser vinculado laboralmente, el actor no cuenta con un ingreso, que afecta su mínimo vital y el de su núcleo familiar, así como que tampoco cuenta con el servicio de salud para seguir controlando su enfermedad, lo cual se traduce en una amenaza actual de sus derechos fundamentales.

En ese orden de ideas, ordenó al Hospital El Tunal iniciar las gestiones necesarias para la vinculación inmediata del demandante a las labores que desempeñaba antes de la declaración de invalidez, o en otro cargo semejante.

2. Impugnación

El Gerente del Hospital El Tunal impugnó el fallo de primera instancia.  Aseguró en su escrito de impugnación que no existen derechos absolutos, y que el ejercicio de cada derecho encuentra sus límites en el respeto a los derechos de los demás, en la razonable protección de intereses públicos definidos por el legislador y en el cumplimiento de deberes, como es el caso de las entidades publicas, que no pueden desconocer la ley so pena de las consecuencias legales, máxime cuando al accionante es apto para el mercado laboral, y el derecho al trabajo es de naturaleza prestacional, pudiendo incorporarse al mercado laboral según la demanda del mismo en sector público o privado.

En consecuencia, señala, que en el caso del actor al no existir norma que autorice la preinstalación laboral a un trabajador a quien se le terminó el contrato de trabajo por justa causa, en virtud del reconocimiento de la pensión de invalidez, en su calidad de gerente de la institución carece de competencia para suscribir un nuevo contrato con el accionante, quien debe presentarse al mercado laboral en busca de una nueva oportunidad laboral, toda vez que nada se lo impide.

Igualmente afirma, que en este momento no existe el cargo de auxiliar técnico-sección de mantenimiento en la división administrativa, cargo que desempeñaba el actor en el año de 1996, por cuanto estos cargos al no ser misionales son mercerizados con el propósito de que la Administración pueda centrarse en su objeto social.  De modo que, indica, el Hospital se encuentra ante un imposible jurídico.

3. Sentencia de segunda instancia

El Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia de 15 de junio de 2006, revocó el fallo de primera instancia.  Sostuvo que frente a las pretensiones el actor tiene a su disposición otros  mecanismos de defensa judicial, ya que se trata de una controversia legal en cuyo caso procede acudir a la justicia ordinaria, toda vez que si el accionante completó 180 días de incapacidad, podía ser retirado del empleo, y si además se le decretó la pensión de invalidez, no se aprecia que ello pueda justificar una tutela.

III.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1.      Competencia

La Sala Novena de Revisión de la Corte es competente para conocer los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. Problema Jurídico a resolver

El demandante trabajó al servicio del Hospital El Tunal, fue pensionado por invalidez el 11 de septiembre de 1996, y le fue revocada dicha pensión en abril de 2005 por recuperar su capacidad laboral. Considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital por cuanto el hospital se niega a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando antes de su declaratoria de invalidez. Afirma que al haber sido suspendido el pago de su mesada pensional no cuenta con un ingreso económico que permita el sustento de su núcleo familiar, así como que con la suspensión de la pensión de invalidez fue desafiliado de la E.P.S., por tanto no cuenta con la atención del sistema de seguridad en salud, encontrándose él y su familia sin asistencia médica. Por su parte, el gerente del Hospital El Tunal se niega a reintegrar al accionante al cargo que desempeñaba porque a su juicio no existe una norma en el ordenamiento jurídico que lo obligue a reintegrar a un trabajador a quien se le pensionó por invalidez y haya recuperado posteriormente su capacidad laboral.

De acuerdo a lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si desaparecida la invalidez laboral del accionante, surge para éste el derecho a ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando en la entidad que laboraba antes de la declaratoria de invalidez y a que se efectúe el pago de las mesadas pensionales hasta que se reintegre a su trabajo.

Para determinar si efectivamente se vulneraron los derechos invocados y si la solicitud de amparo resulta viable la Sala abordará el estudio de los siguientes asuntos: En primer lugar, como asunto previo determinará la procedencia de la tutela de manera directa y definitiva en el caso. En segundo lugar, el tema de la pensión de invalidez como una situación jurídica no consolidada.  Por último, la Sala establecerá si en el presente caso se configuran o no los supuestos de hecho y de derecho que constituyen violación de los derechos fundamentales del peticionario.

2.1  Procedencia de la acción de tutela cuando no existe medio de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia en cuanto a la procedencia de la acción de tutela dispone que esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De conformidad con este artículo, dentro de las modalidades de concesión de la acción de tutela, la Corte ha referido a la protección i) transitoria cuando se está ante un perjuicio irremediable siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales[1], o ii) definitiva[2] cuando no existe medio de defensa judicial, o cuando a pesar de la existencia de medios de defensa judiciales los mismos resultan ineficaces al “no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”[3], lo cual hace procedente la tutela como mecanismo principal que puede motivarse en la relevancia constitucional que tenga el asunto según las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentre el solicitante y la condición de sujeto de especial protección constitucional.

En el presente caso, no encuentra la Sala un mecanismo de defensa judicial del cual pueda disponer el actor para solicitar su reintegro al cargo luego de haber sido pensionado por invalidez, y haber perdido su pensión por recuperar su capacidad laboral. En efecto, no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que prevea tal situación, razón por la cual la acción de tutela procede de manera directa y definitiva, y se convierte en el medio judicial preferente y sumario para la protección de los derechos fundamentales que aquí se debaten.

2.2  La pensión de invalidez no siempre constituye una situación jurídica consolidada.

El capítulo III de la ley 100 de 1993 regula el tema de la pensión de invalidez por riesgo común.  Según el artículo 38 de este régimen de seguridad social, "se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral". El estado de invalidez es declarado por una Junta Regional, en primera instancia, y por la Junta Nacional, en segunda,  ajenas a la entidad prestadora, designada de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional[4].

En la normatividad que regula el régimen de pensiones dentro del Sistema de Seguridad Social, se ha previsto que el beneficiario de una pensión de invalidez debe someterse periódicamente a revisión para determinar su evolución y, de conformidad con el resultado que el dictamen arroje, se profieran las decisiones a que haya lugar.

La Ley 100 de 1993 señaló que le corresponde a las Juntas de Calificación de Invalidez determinar tal estado, sometiéndose para el efecto a lo previsto en el Decreto 2463 de 2001, el cual regula la integración, financiación y funcionamiento de dichas juntas.

El artículo 44 de la Ley 100 de 1993, respecto de la revisión periódica de las pensiones de invalidez dispuso:

"Art. 44.-Revisión de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse:

a) Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiere lugar.

Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores.

El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.

Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado, y

b) Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa."

Sobre la pensión de invalidez, la Corte Constitucional ha señalado que cuando la entidad de previsión social reconoce el derecho de una persona a percibirla, tanto el beneficiado, como el empleador y la entidad que le corresponda hacer el pago, entienden que no se está ante una situación jurídica consolidada, sino, todo lo contrario, sujeta a cambios, por ser susceptible de revisiones periódicas, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de fundamento para obtener su reconocimiento en razón de los cambios que se presenten en la evolución de la invalidez[5].

De esta forma, cuando la Junta de Calificación determina que quien percibía una pensión de invalidez, frente a una nueva evaluación, ya no presenta el grado de incapacidad requerido para ser beneficiario de la misma, éste pierde el derecho a continuar percibiendo la pensión de invalidez, pero a su vez nace para él la posibilidad de ser reintegrado en el cargo que venía desempeñando antes de la declaratoria de invalidez.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que para quien fue pensionado por invalidez, en principio, nace su derecho al reintegro, pues, se extingue a su vez, el de continuar percibiendo las mesadas pensionales. Sin embargo, este derecho no es absoluto.  La Corte, en sentencia T-473 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra estableció lo siguiente:

“Para la demandante, nace inmediatamente su derecho al reintegro, pues, se extingue, a su vez, el de continuar percibiendo las mesadas pensionales. Para la empleadora, no surge de esta manera, porque debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido, a su juicio, son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice.(…)

La jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general el de la protección de quien ha dejado de ser invalido, para reinstalarse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, y menos, en el caso de los servidores públicos, cuyas nóminas se rigen por normas legales. No obstante,  cuando no es posible la reinstalación, el empleador debe justificar la decisión correspondiente.”  (subrayado original del texto de la sentencia).

A esa conclusión ha llegado la Corte luego de abordar el tema en las siguientes sentencias:

En la sentencia T-229 de 1994, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte examinó el derecho al reingreso de un docente cuando desaparece la incapacidad.  En aquella oportunidad dispuso que:

“En el derecho laboral la pensión de invalidez puede suspenderse cuando la evolución clínica es favorable para el paciente. Lo normal es que en los primeros meses la pensión sea provisional, precisamente para tener seguridad de si se justifica o no. Tanto el empleador como la entidad encargada de cubrir la prestación se supone que estarán atentos para ver si debe o no continuarse con el pago de la pensión de invalidez. Lo lógico es que al conocer el nominador el dictamen médico, proceda a reinstalar al docente. El nominador es el Alcalde Municipal. Este funcionario tiene que responder por los actos que tengan que ver con el personal docente. Si el Alcalde, por motivos razonables no puede reinstalar inmediatamente al docente, éste no pierde entre tanto el derecho a la asistencia social(…).    Lo anterior no impide que el trabajador pueda solicitar su reintegro y el reajuste de su salario, puesto que la omisión de la Administración lo está perjudicando.”

Si bien en este caso concreto lo que pretendía el accionante a través de la tutela era conseguir la nulidad del acto administrativo que revocaba su pensión, pretensión que fue denegada por la Corte, sobre el derecho de una persona que recupera su capacidad laboral consideró la Corporación que si hubo despido por haberse superado los 180 días de incapacidad y aquél estuvo, lógicamente  acompañado  de decreto de la pensión de invalidez, y después desaparece la incapacidad,  si el dictamen médico determina que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, será reinstalado en el cargo que desempeñaba.

La Corte, en la sentencia T-356 de 1995[6], examinó la acción de tutela presentada por una servidora pública, empleada de la gobernación del Valle del Cauca, con más de 19 años al servicio de la entidad, quien fue pensionada por invalidez, y a quien posteriormente le fue extinguida esta prestación con base en la valoración que se le dio a unos conceptos médicos que por medio de la tutela cuestionaba la accionante, solicitando que no se le suspendiera el pago la pensión de invalidez.  En este caso si bien la Corte consideró que la controversia frente a los dictámenes médicos no podía dilucidarse mediante la acción de tutela, se amparó el derecho al trabajo como consecuencia lógica de la determinación administrativa de extinguirle su pensión de invalidez al haber readquirido su capacidad de laborar.  En tal sentido consideró lo siguiente:

“Una respuesta racional, basada en la obvia circunstancia de que el retiro del trabajo no ha sido voluntario, sería la siguiente: cuando el inválido se recupera para su trabajo habitual, tiene derecho a su reincorporación porque entran en juego tres principios constitucionales: el orden justo (Preámbulo de la Carta), el Estado social de derecho (art. 1º C.P.) y la protección al trabajo (art. 53 C.P.). Es que, si el inválido recupera en todo o en parte su capacidad y ello es constatado en la revisión médica, legalmente practicada, y, por consiguiente, hay un cambio en la calificación de la incapacidad del trabajador, entonces, se reabre para éste la perspectiva de ser readmitido en el puesto de trabajo del cual fue alejado por fuerza mayor (la invalidez sobreviviente). No hacerlo significaría que una calamidad (la enfermedad) se convertiría en razón suficiente para dislocar el derecho al trabajo, esto no es justo ni compatible con el Estado Social de Derecho. Por supuesto que este derecho a la reinstalación no es absoluto, como se explicará posteriormente al analizar el caso de los funcionarios del Estado.”

(…)

Por supuesto que, tratándose de servidores públicos, el derecho a la reinstalación no es absoluto, como ya se había expresado.

En efecto, hay que tener en cuenta que debe existir en la Entidad oficial la vacante, ya que la planta de personal es regulada por norma jurídica; para el caso de los Departamentos, el artículo 300.7 de la Constitución Política que atribuye a las Asambleas la estructura de la administración departamental, y el artículo 305.7 de la misma Carta que le permite al Gobernador, dentro de determinados márgenes, crear, suprimir y funsionar los empleos de sus dependencias , siendo esto coherente con la norma que prohibe los gastos públicos que previamente no hayan sido autorizados (art. 345 C.P.).

La Corte concedió el amparo como mecanismo transitorio para evitar la conjunción de sentencias encontradas: la de la tutela que ordenaría que se le dé trabajo a la persona y otra que ordenaría que se le de la pensión de invalidez, dependiendo en ese caso de la acción ordinaria (laboral o administrativa) que debía instaurar la accionante para solicitar la nulidad de la resolución que declaró extinguida la pensión de invalidez.   De tal forma, dispuso que en el plazo de un año, mientras se producía la vacante, la Gobernación del Valle, la reincorporaría dándole preferencia a su readmisión.

En la sentencia T-899 de 1999, la Corte conoció la acción de tutela pedida por un ex juez de la República, que solicitó el reintegro al empleo, una vez que la Junta de Calificación de Invalidez determinó que había disminuido el porcentaje de invalidez, lo que lo convertía en no inválido. Esta Corporación no tuteló el derecho pedido porque, para el caso de las vacantes en la Rama Judicial, debe operar el ingreso por concurso, en la forma como lo establece la carrera judicial. En consecuencia, quien en ese momento desempeñaba el cargo que reclamaba el demandante, fue designado en propiedad, por haber entrado mediante un concurso al cual no se presentó el accionante, y al no estar inscrito el actor en la carrera judicial, no podía ordenarse su reintegro.

En sentencia T-473 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, la Corte concedió el amparo luego de determinar que en cuanto a que la actora tiene derecho a ser reintegrada, para la Sala, en principio, no existe la menor duda, pues, no sólo con base a los principios expuestos en las sentencias citadas en el anterior punto, referidas al orden justo, al Estado Social de Derecho, al derecho al trabajo, a la dignidad de la persona, además de razones de equidad, sino al hecho innegable de que la Empresa Telecom tiene dentro del Estatuto Especial de Personal de Telecom, contemplada esta situación… Es decir, en Telecom existe, dentro de sus normas internas, la posibilidad de emplear nuevamente a quien ya no presenta invalidez laboral. Y, aunque es claro que el derecho al  reingreso no es absoluto, cuando la Empresa niega el reintegro solicitado, tiene la obligación de motivar su decisión.

En aquella oportunidad la Corte precisó que conforme a la protección al trabajo que establecen los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, la cual incluye el derecho a la estabilidad laboral, la revinculación de la actora a un puesto de trabajo en Telecom, como consecuencia de haber desaparecido la causa por la cual se desvinculó inicialmente, es decir, por haber cesado la invalidez que temporalmente la aquejó, no puede traer como consecuencia una revinculación laboral precaria o aparente, sólo para darle cumplimiento formal al fallo, sino que, necesariamente, tal revinculación habría de hacerse con garantía de estabilidad a la trabajadora, de conformidad a la ley, y sin menoscabo del derecho constitucional que se protege.

En conclusión, la jurisprudencia de la Corte, ha fijado como criterio general el de la protección de quien ha dejado de ser invalido, para revincularse en el medio laboral del que había salido a causa de la invalidez. Sin embargo, este derecho no es absoluto, por cuanto (i) el empleador debe establecer si la capacidad y la competencia del declarado no inválido, a su juicio, son satisfactorias, de acuerdo con el examen médico que se realice, (ii) en el caso de los servidores públicos hay que tener en cuenta que debe existir la vacante, ya que las nóminas se rigen por normas legales. No obstante, de no existir la vacante, la entidad deberá dar preferencia absoluta para su readmisión en la primera vacante que se produzca dentro de las condiciones de categoría y salario en las que se encontraba antes de su declaratoria de invalidez, (iii) en el caso de la carrera judicial en la medida en que el ingreso a ella debe operar mediante concurso, si quien solicita el reintegro a su cargo no hacía parte de la carrera judicial antes de la declaratoria de invalidez, no es factible ordenar su revinculación.   En todo caso,  cuando no es posible la revinculación en el cargo, el empleador debe justificar la decisión correspondiente.

2.3 Solución del caso concreto

Para resolver el caso encuentra la Sala que el demandante trabajó al servicio del Hospital El Tunal, fue pensionado por invalidez el 11 de septiembre de 1996, y le fue revocada dicha pensión en abril de 2005 por recuperar su capacidad laboral. Considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital por cuanto el hospital se niega a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando antes de su declaratoria de invalidez. Afirma que al haber sido suspendido el pago de su mesada pensional no cuenta con un ingreso económico que permita el sustento de su núcleo familiar, así como que con la suspensión de la pensión de invalidez fue desafiliado de la E.P.S., por tanto no cuenta con la atención del sistema de seguridad en salud, encontrándose él y su familia sin asistencia médica. Por su parte, el gerente del Hospital El Tunal se niega a reintegrar al accionante al cargo que desempeñaba porque a su juicio no existe una norma en el ordenamiento jurídico que lo obligue a reintegrar a un trabajador a quien se le pensionó por invalidez y haya recuperado posteriormente su capacidad laboral.

Conforme los hechos y la jurisprudencia constitucional reseñada anteriormente, estima la Sala que en el presente caso se vulneran los derechos  fundamentales al trabajo, a la salud, la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital de José Joaquín Leal Parada, como pasa a demostrarse a continuación.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala puede apreciar que al accionante fue pensionado en el año de 1996 por haber presentado de un 86% al 90% de pérdida de la capacidad laboral[7]como consecuencia de una hepatitis crónica activa secundaria a esclerosis sistémica progresiva.  Posteriormente, la pensión le fue revocada al actor el 8 de abril de 2005[8] por obtener en el último dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 40%que se deriva de una colestasis intra hepática-gastroduodenitis.

Para el caso que nos ocupa, el accionante quien fue posesionado en el cargo de auxiliar técnico de mantenimiento en el Hospital El Tunal, al haber tenido la calidad de servidor publico, su revinculación laboral está sujeta a que se encuentren vacantes dentro de la nómina del Hospital para el cargo que ocupaba.  Según el gerente del Hospital, no existe el cargo de auxiliar técnico-sección de mantenimiento en la división administrativa, cargo que desempeñaba el actor en el año de 1996, por cuanto estos cargos al no ser misionales son tercerizados con el propósito de que la Administración pueda centrarse en su objeto social.  De modo que, a su juicio, se encuentra ante un imposible jurídico, toda vez que debe surtirse un procedimiento donde deben interactuar otros órganos del Distrito Capital, como el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, máxima autoridad rectora de estos asuntos, puesto que una planta de personal no se puede modificar sino por las causales previstas en la ley y previa justificación, sin tener en cuenta las implicaciones presupuestales que en estos eventos se generan.

1. Análisis de vacantes, trabajadores oficiales:

2.  En cumplimiento de la decisión judicial, se hace necesario adelantar un proceso de modificación de planta, en donde se suprime el cargo de Técnico y se crea uno de auxiliar administrativo, a razón de: no se afecta el presupuesto de la entidad debido a que la planta contempla el valor correspondiente a la asignación básica de técnico superior a la de auxiliar. (Anexo proyección de costos).(negrillas fuera de texto).