Sentencia C-819/06 permiso laboral

REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA FUERZA PUBLICA-No impide sujeción al régimen general

POLICIA NACIONAL-Función

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DISCIPLINARIA-Límites/REGIMEN DISCIPLINARIO-Su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas con potencialidad de afectación de la función pública

La potestad legislativa en la configuración de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 de la Constitución. Luego los regímenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas con  potencialidad de afectación de la función pública.

DEBER FUNCIONAL DEL SERVIDOR PUBLICO-Contenido

DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Relación

DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación de principios del derecho penal

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Alcance

PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN DERECHO PENAL Y EN DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación distinta

TIPO ABIERTO O CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS-Admisibilidad en materia disciplinaria

TIPO ABIERTO EN FALTA DISCIPLINARIA-Concepto

CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO-Concepto

RESERVA DE LEY EN MATERIA DISCIPLINARIA-Alcance

Las características comunes a las situaciones administrativas a que se refieren las normas impugnadas, y que resultan relevantes para el análisis, de este cargo, son: (i) que todas ellas comportan la separación transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii)  que no obstante  esa transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo.

SANCION DISCIPLINARIA-Exigencia de ilicitud material de la conducta

Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.). Las conductas que según las disposiciones acusadas son  susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aún cuando el servidor público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el menoscabo de la función pública.

Las expresiones usadas por el legislador en el numeral 10 del artículo 34, y en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, que erigen en falta disciplinaria, la comisión de conducta delictuosa (gravísima), o contravencional (grave) “que empañe, o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución”,  incorporan conceptos vagos e imprecisos,  que pueden fluctuar al vaivén de las convicciones y opiniones personales del intérprete, y adicionalmente no concretan una real afectación del deber funcional como presupuesto de legitimación del injusto disciplinario. La primera objeción estructura una violación al principio de legalidad en materia sancionatoria en su dimensión de necesidad de ley previa, estricta y precisa, en tanto que la segunda objeción, configura una trasgresión al principio de lesividad o ilicitud sustancial (capacidad de afectación de la función pública) que debe orientar las conminaciones disciplinarias. Una y otra se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la hipótesis normativa.

Expulsadas las anteriores expresiones de los preceptos examinados, podría entenderse que tal como queda su estructura semántica, la comisión de cualquier conducta descrita en la ley como delito o como contravención, cuando el disciplinado se encuentre en “franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización” podría constituir falta disciplinaria. Tal entendimiento desconocería la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta en cuanto potencialidad vulneratoria del interés jurídico de la función pública y de los fines de la actividad policial, en contravía de los artículos 6° y 218 de la Constitución que exigen tal vínculo funcional. En consecuencia la Corte condicionará la exequibilidad del numeral 10 del artículo 34, y del numeral 18 del artículo 35 de la ley 1015 de 2006, al entendido que la conducta (delito o contravención) realizada en las situaciones administrativas enunciadas en esos preceptos, debe afectar los fines de la actividad policial.

SEXUALIDAD-Dimensiones sociales y sicológicas

SANCION DISCIPLINARIA POR PRACTICAS SEXUALES-Parámetros jurisprudenciales para determinar ilicitud sustancial

Considera la Corte que es compatible con la Constitución y  con los criterios jurisprudenciales trazados en las sentencias C- 507 de 1999, y C- 431 de 2004, la configuración como falta disciplinaria de la realización de prácticas sexuales: (i) cuando se está en actividades propias del servicio; (ii) o de manera pública; (ii) o dentro de las instalaciones policiales cuando se comprometen los objetivos de la actividad y de la disciplina policial, en cuanto se trata de prohibiciones que se orientan a asegurar el cumplimiento del deber funcional, sin que entrañen indebidas intromisiones en ámbitos intangibles relativos a las particulares conducciones de vida de los miembros de la Policía Nacional. En ese mismo orden de ideas resulta incompatible con la Constitución la expresión “o sin estar en él” referida al servicio, por cuanto permite la imputación como falta disciplinaria de conductas inocuas frente al interés jurídico de la función pública que el derecho disciplinario protege.  Excede la potestad legislativa, la configuración de faltas disciplinarias  que no entrañan quebrantamiento del deber funcional, y en cambio sí propician intromisiones indebidas del control disciplinario en esferas de la vida privada de los miembros de la Policía Nacional, regida por los derechos a  la autonomía y la intimidad personal.

Examinada la línea jurisprudencial que ha construido la Corte en materia de faltas disciplinarias de servidores públicos fundadas en el incumplimiento de sus obligaciones contraídas en razón de su actividad privada, encuentra la Sala que la norma que se revisa preserva los elementos que conforme a la jurisprudencia deben concurrir para imprimir a la prohibición aptitud para infringir el deber funcional. En efecto, el numeral 14 del artículo 36 examinado, involucra la exigencia de que el incumplimiento de las obligaciones debe producirse de manera reiterada e injustificada, y debe tratarse de obligaciones impuestas en decisión judicial, o admitida en diligencia de conciliación. La conducta sometida a sanción, pertenece al ámbito del derecho disciplinario, en cuanto comporta quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público, en la dimensión relativa al  quebrantamiento de la obligación que tienen los servidores públicos de obrar en sus actuaciones garantizando una adecuada representación del Estado. No se advierte un exceso en la potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria, en cuanto la norma acoge los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha trazado, sobre los requerimientos para que el incumplimiento de las obligaciones privadas por parte de los servidores públicos, pueda ser erigido en falta disciplinaria

Referencia: expediente D-6234

Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la ley 1015 de 2006 “Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía Nacional”.

Actor: Diego Fernando Flórez Martínez.

Magistrado Ponente

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., cuatro (4)  de octubre  de dos mil seis  (2006).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas,

"LEY No. 1015  DE  2006[1]

( febrero 7)

Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional

El Congreso de Colombia

DECRETA:

(…)

LIBRO I

PARTE GENERAL

TITULO VI

DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS

CAPÍTULO I

CLASIFICACIÓN Y DESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS

“(…)

Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

10. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización.

(…)

12. Cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio o sin estar en él, realizar prácticas sexuales de manera pública, o dentro de las instalaciones policiales, cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la disciplina policial.

(…)

Artículo 35. Faltas graves. Son faltas graves:

(…)

18. Incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como contravención, que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentre en situaciones administrativas tales como: Franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio, o en hospitalización.

(…)

Artículo 36. Faltas leves. Son faltas leves las siguientes:

14. Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación.

III. LA DEMANDA

Según el demandante disposiciones transcritas infringen los artículos 6°, 29 y 218 de la Constitución. Expone como razones de la violación las siguientes:

IV. INTERVENCIONES

1. De la Academia Colombiana de Jurisprudencia

El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia considera  que la demanda no puede prosperar, en ninguno de sus cargos, por las siguientes razones:

1. En lo concerniente al numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006, manifiesta que la Corte debe declarar la exequibilidad de la norma con fundamento en el precedente sentado en la sentencia C- 949 de 2002, que se pronunció sobre un contenido normativo similar al demandado, establecido en el numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

2. Respecto de los numerales 10 y 12 del artículo 34, y el numeral 18 del artículo 35, señala que corresponde predicar la exequibilidad en virtud de los mandatos contenidos en los artículos 6°, 88 y 209 de la Constitución, “en los que se hace un especial llamado a la moral” (…) “Así, los funcionarios públicos, aún fuera del ejercicio de sus cargos, les es exigible la responsabilidad constitucional; se puede decir entonces, que ellos están llamados a ser ejemplo de probidad en todos su actos,  dentro y fuera del servicio, pues se les exige ser modelo de virtud en todo momento ya que su investidura implica la representación de la administración, del Estado mismo.”

2.  De la Policía Nacional

Solicita a la Corte la declaratoria de exequibilidad de todos los segmentos normativos demandados con fundamento en:

1.   En cuanto al  numeral 10 del artículo 34, y el numeral 18 del artículo 35, manifiesta que dada la naturaleza  y funciones de la Fuerza Pública en general, y de la Policía Nacional en particular, el principio de ilicitud sustancial no puede restringirse al horario de trabajo del servidor policial, pues en virtud de los principios legales de inmediatez y obligatoriedad de intervenir, consagrados en el Código Nacional de Policía (Art. 32),  y en la Ley 62 de 1993, el personal uniformado cualquiera sea su especialidad o circunstancias en que se encuentre, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de policía, de donde se sigue que aún en las situaciones administrativas previstas en las normas impugnadas, podría existir ilicitud sustancial.

3. Del Ministerio de Defensa Nacional

Con argumentos idénticos  a los expuestos por el representante de la Policía Nacional, la apoderada del Ministerio de Defensa solicita la exequibilidad de los preceptos acusados.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, emitió el concepto No. 4098 en el que solicita a la Corte declarar exequibles los numerales 10 y 12 del artículo 34; el numeral 18 del artículo 35, y el numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006. Los siguientes son los fundamentos de su concepto:

3.1 La importantísima labor asignada a la institución policial, que       cuenta con un poder, incluso armado, sobre el resto de la población.

3.2. El vínculo especial de sujeción, intensificado, que los une con el Estado, el cual se hace aún más fuerte que el de otros servidores estatales dada la especialísima labor que desempeñan, justifica unos controles aún mayores que los que recaen sobre la generalidad de los empleados públicos.

3.3. El legislador, por mandato del artículo 218 superior, cuenta con una amplia potestad de configuración para crear un régimen disciplinario especial para la Policía Nacional, el cual debe atender la especificidad de la actividad que desarrollan los miembros de esta institución.

3.4. Los controles que se ejercen sobre estos servidores estatales constituyen un fin necesario a la luz de los principios de moralidad que rige la administración pública, el cual es límite para evitar arbitrariedades y conductas impropias que afecten al resto de la población.

3.5. Si bien el control que se ejerce desde el ámbito disciplinario a las conductas desplegadas por los miembros de la Policía en períodos de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio, hospitalización, representan una restricción al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de los miembros de la institución, ella no resulta desproporcionada ni irrazonable en relación con los fines constitucionales que se propone alcanzar. En efecto, el principio de la moralidad en la función pública cobra gran fuerza cuando se trata de la institución policial, y de la fuerza pública en general. Las actividades castrenses requieren, de quienes las desempeñan, un comportamiento ejemplar, en observancia del respeto debido a la institución, el cual se proyecta en el buen nombre de la misma y en el respeto y adhesión de los ciudadanos.

3.6. Para el Procurador la tipificación de las conductas desarrolladas en las situaciones administrativas referidas en el numeral 10 del artículo 34 y el numeral 18 del artículo 35, resultan justificadas frente a la validez constitucional del fin que se persigue, por lo que resultan constitucionales.

Recordó el pronunciamiento de la Corte plasmado en la sentencia C-728 de 2000 que declaró la exequibilidad del numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995, el cual establecía como prohibición de los servidores públicos “el reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial”. La exequibilidad de la disposición fue condicionada a que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo podría iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones, en la que se declarase que el servidor público ha incumplido sus obligaciones. Este condicionamiento fue incorporado al numeral 11 del artículo 35 de la  Ley 734 de 2002 – Nuevo Código Disciplinario Único -. La Corte se pronunció sobre esta norma en la C-949 de 2002, reiterando en lo pertinente, la jurisprudencia sentada en el precedente del 2000 (C- 728 de 2000).

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

1.  Competencia de la Corte

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la República, en este caso, de la Ley  1015 de 2006.

2.  Problema jurídico y temas jurídicos a desarrollar

Para el demandante los preceptos demandados son inconstitucionales en razón a que establecen como faltas disciplinarias conductas que desconocen las finalidades de la ley disciplinaria, en cuanto  no promueven la buena marcha de la función pública, ni  se orientan a garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, careciendo así de ilicitud sustancial,  en tanto que no están orientadas a asegurar que el personal uniformado de la Policía Nacional, “en ejercicio de sus propias funciones, cumplan fielmente con sus deberes oficiales”.

Para el Procurador y los demás intervinientes en el proceso, todos los preceptos demandados son exequibles en razón a la importantísima labor asignada a la institución policial; el vínculo intensificado de sujeción que une a los miembros de la Policía con el Estado, lo que justifica unos mayores controles a su actividad;  la amplia potestad de configuración que la Constitución reconoce al legislador para crear un régimen disciplinario especial para la Policía Nacional; los controles que se ejercen sobre estos servidores estatales constituyen un fin necesario a la luz de los principios de moralidad que rige la administración pública.

Corresponde, en consecuencia a la Corte determinar:

(i) Como cuestión preliminar, si respecto de las normas demandadas existe, como lo señalan algunos intervinientes, cosa juzgada constitucional teniendo en cuenta los pronunciamientos realizados en las sentencias C-728 de 2000, C-949 de 2002 y C-431 de 2004.

En el evento de que se ingrese en el estudio de los cargos, la Corte deberá examinar:

(ii) Si las conductas (delictivas o contravencionales) desplegadas por miembros de la policía, durante períodos de cese transitorio en las funciones propias del cargo (por franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio u hospitalización), “que empañen o afecten el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución”, entrañan afectación del deber funcional, y si su configuración como faltas disciplinarias son una expresión legítima de la potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria.

(ii) Si la conducta desarrollada por miembros de la policía, consistente en realizar prácticas sexuales de manera pública, cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio o sin estar en él,  o dentro de las instalaciones policiales, cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la disciplina policial, tiene la aptitud para afectar el deber funcional y si su configuración como falta disciplinaria es una expresión legítima de la potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria.

(iii) Si la conducta del servidor público policial consistente en el incumplimiento reiterado e injustificado de las obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación, tiene la potencialidad de afectar el deber funcional, y si su tipificación como falta disciplinaria constituye una expresión legítima de la potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria.

Una vez dilucidada la cuestión preliminar sobre la cosa juzgada, con el fin de resolver los problemas de fondo planteados, estudiará: a) el fundamento constitucional de la responsabilidad disciplinaria de los miembros de la fuerza pública: generalidades del derecho disciplinario y la finalidad de sus sanciones;  b) los límites constitucionales al ejercicio de la potestad disciplinaria c) determinará cómo se traducen las anteriores consideraciones en el caso de la regulación disciplinaria de la conducta de los miembros de la fuerza pública; e)  procederá a realizar el análisis material de constitucionalidad, de cada uno de los cargos formulados.

1. De la Cosa Juzgada Constitucional.  Reiteración de Jurisprudencia.

En atención a que la Policía Nacional en su calidad de interviniente en el presente proceso hizo referencia a la configuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional, en relación con el numeral 14 del Artículo 36, y el numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006,  en virtud de los pronunciamientos hechos por esta Corporación en las sentencias C-728 de 2000, C-949 de 2002 y C-431 de 2004, procede la Sala a analizar si las sentencias invocadas, produjeron dicho efecto respecto de estas normas. Se trata, específicamente de establecer si existe cosa juzgada material,[2] dada la declaratoria de exequibilidad de las normas cuyo contenido se juzga igual al de la norma actualmente acusada.

Observa la Corte que en la sentencia C-728 de 2000, esta Corporación se pronunció sobre la exequibilidad del numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (Código Único Disciplinario de la época), que establecía: “Está prohibido a los servidores públicos: (...) 13. El reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia, salvo que medie solicitud judicial.”

En tanto que en la sentencia C-949 de 2002, la Corte se pronunció sobre el numeral 11 del artículo 35 de Ley 734 de 2002 “Por la cual se establece el Código Disciplinario Único” que dispone:

“Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…)

11.  Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o administrativas o admitidas en diligencia de conciliación”.

De otra parte, advierte también la Corte, que en la sentencia C-431 de 2004 se pronunció sobre el numeral 38 del artículo 58 de la Ley 836 de 2003  “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”, que establece como falta disciplinaria la conducta consistente en: “Mantener relaciones sexuales en acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar”.

Ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación que la cosa juzgada material se configura cuando la disposición normativa objeto de estudio tiene un contenido idéntico o similar al de otra disposición que ya ha sido objeto de examen constitucional por parte de la Corte, con base en los mismos cargos y dentro de un contexto fáctico y normativo semejante.

Pues bien, el numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006, demandado en esta oportunidad, hace parte de un cuerpo normativo encaminado a regular un tipo especial de comportamiento de los miembros de la Policía Nacional, que se erige en falta disciplinaria. Aunque se trata de una conducta que presenta evidentes similitudes a la contemplada en el texto del numeral 13 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995 (C-728/00), y del numeral 11 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 (C-949/00) para los servidores públicos en general, es claro que se trata de disposiciones que hacen parte de cuerpos normativos distintos, y tienen un contexto fáctico de aplicación diferente

La circunstancia de que la norma acusada se inserte en un cuerpo normativo orientado a regular la conducta disciplinaria de los miembros de la Policía Nacional introduce elementos específicos a la determinación de su alcance normativo, como el que se deriva de los imperativos constitucionales que rigen la actividad policial, y de los intereses específicos que se protegen con esta reglamentación.

No es posible, en consecuencia, sostener la existencia de cosa juzgada material en tanto los contenidos normativos no se corresponden. Ahora bien, es claro que tanto las normas que forman parte del régimen disciplinario de los servidores públicos en general, como las que integran el estatuto que rige la conducta funcional de los miembros de la Policía Nacional, forman parte de ese gran sistema que es el derecho sancionatorio disciplinario, por ello la Corte tomará en cuenta los criterios jurisprudenciales desarrollados en los fallos previos adoptados sobre materias análogas para fundamentar su decisión.

En lo que concierne al numeral 12 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006[3], advierte la Sala que se trata de una disposición con un contenido normativo distinto al previsto en el artículo 58 numeral 38 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el Reglamento Disciplinario para las fuerzas militares” , declarado exequible en la sentencia C-431 de 2004.

Si bien las dos disposiciones se orientan a prohibir y sancionar las prácticas sexuales en las instalaciones policiales y militares con potencialidad para afectar la dignidad y el decoro institucional, la norma que se examina en la actualidad tiene un mayor ámbito de aplicación por cuanto no solamente se refiere a aquellas prácticas que se llevan a cabo dentro de las instalaciones policiales, sino a las que  se realizan “de manera pública”, o  en desarrollo de actividades propias del servicio o sin estar en él. Adicionalmente se trata de disposiciones que deben ser aplicadas en contextos fácticos diversos (miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional) lo  cual concurre a excluir la cosa juzgada constitucional.

Ello no obsta para que la Corte tenga en cuenta los criterios jurisprudenciales desarrollados en los fallos previos proferidos sobre materias análogas, para fundamentar su decisión.

2. El fundamento constitucional de la responsabilidad disciplinaria de los miembros de la Policía Nacional.

2.1.   Generalidades del derecho disciplinario.

La Constitución Política establece que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Art. 6°). Ello es lo que justifica el establecimiento de un sistema de control legal, propio de un Estado de derecho, en el que las autoridades públicas deben respeto y observancia al ordenamiento jurídico, lo que a su vez genera la correlativa responsabilidad por las acciones u omisiones mediante las cuales infrinjan las normas que regulan el debido desempeño de sus funciones.

De esta manera, el derecho disciplinario se configura como una de las potestades sancionatorias del Estado[4], el cual, en tanto escenario de coerción estatal diferenciado, posee unas características estructurales propias que han sido delimitadas por la jurisprudencia constitucional.

Así, en cuanto a su naturaleza, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho disciplinario es una rama esencial al funcionamiento del Estado “enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas”[5].

Respecto de los ámbitos que comprende ha señalado que la potestad sancionatoria que se adscribe al Estado lo legitima para: (i) tipificar, a través del legislador,  las faltas disciplinarias en que puedan incurrir los servidores públicos[6], su grado de intensidad y las sanciones correspondientes,  y (ii) establecer  el conjunto de enunciados normativos de orden procesal[7] que regulen la facultad constitucional otorgada a la administración pública para imponer sanciones a todos los servidores que con sus acciones u omisiones, transgredan las normas de conducta relativas al correcto desempeño de las funciones asignadas.

En cuanto a sus finalidades esta Corporación ha destacado[8], que el derecho disciplinario se estructuró con la finalidad de asegurar las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan indispensables para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado. Esta razón es la que justifica su existencia dentro del ordenamiento jurídico; así, su consagración dentro de un sistema de reglas es un imperativo para asegurar por un lado, el cumplimiento de los fines de la organización política estatal a través del ejercicio de una función pública que responda a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y por otro lado,  propender por que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones respondan al concepto de ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y por tanto, no lesionen la imagen pública del Estado[9].

Esas condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, a cuya salvaguarda se orienta el derecho disciplinario son la obediencia, la disciplina, la rectitud y  la eficiencia de los servidores públicos[10]. Es precisamente, en la realización de los mencionados fines, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables[11]. El quebrantamiento del deber funcional como exigencia para la estructuración del ilícito disciplinario ha sido destacado así por la jurisprudencia:

“El derecho disciplinario valora la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas. En este sentido también ha dicho la Corte que si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que -por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia”[12].

La inobservancia – por acción o por omisión -  de normas positivas, como elemento estructural de la infracción al deber funcional[13], ha sido destacada por esta Corporación al señalar que el derecho disciplinario está “integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan”[14]. Lo anterior ocurre porque todos los servidores públicos deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. Arts. 6° y 122). De donde resulta que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y 123)[15].

2.2. Particularidades del régimen disciplinario de los miembros de la Policía Nacional.

Con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2000), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para establecer la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado.

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta  prescribe que “[l]a ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que  les es propio” (subrayas fuera de texto). En relación con los miembros de la Policía Nacional,  el inciso primero del artículo 218 ibídem se establece que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario” (subraya fuera de texto).

Los regímenes disciplinarios especiales que rigen la conducta funcional de los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), revisten tal naturaleza en virtud de la concurrencia de dos caracteres: (i) porque están conformados por un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: y (ii) por  la especificidad de las funciones que corresponde cumplir a sus destinatarios[16].

Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de  las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes[17].

La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de  faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer. Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “[U]n cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece que “[L]as autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “la institución de la Policía Nacional, como parte integrante de la Fuerza Pública, (…) se distingue de las fuerzas militares por la ausencia de disciplina castrense y por su naturaleza civil, lo cual implica que los inferiores son responsables de la ejecución de las órdenes que reciban. La Policía Nacional como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas más no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial. Este cuerpo policial tiene que actuar dentro del respeto por los derechos humanos y tiene como finalidad esencial mantener las condiciones necesarias para el goce de los derechos y  libertades de los ciudadanos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Es pues un  mecanismo preventivo de protección de los derechos humanos”[18]

Por su parte la Ley 162 de 1993, - Ley Orgánica de la Policía Nacional -  establece en su artículo 19 como funciones generales de la institución las siguientes: (i) Proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de estas se deriven; (ii), prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativa; (iii) ejercer de manera permanente las funciones de Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones; (iv) ejercer funciones  educativas a través de la orientación de la comunidad en el respeto a la ley; (v) ejercer función preventiva de la comisión de hechos punibles; (vi) de solidaridad, entre la Policía y a comunidad; (vii) de atención al menor; (viii), de vigilancia urbana, rural, cívica; (ix) de coordinación penitenciaria; y, (x) de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.

Es evidente la relevancia social de las funciones que en un sistema democrático se asigna al cuerpo policial como garante de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica. Su ubicación en la estructura del Estado como integrante de la fuerza pública, con acceso al poder monopólico de las armas, y eventualmente al uso de la fuerza bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, exige sin duda cuidadosos controles al ejercicio de su actividad, uno de ellos el disciplinario.

No obstante, la delicada tarea que cumplen los miembros de la Policía Nacional y el incuestionable impacto social de su función, no tienen la virtualidad de despojar los procesos de configuración y aplicación  de las faltas disciplinarias de los límites que le impone el concepto de ilicitud sustancial como presupuesto del injusto disciplinario.

En tal sentido esta Corporación ha sostenido que no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario. Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo de el ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.[19]

3.  Libertad de configuración legislativa. Límites a la determinación de las faltas disciplinarias.

De manera reiterada, con fundamento en los numerales 1º y 2º del artículo 150 de la Constitución Política[20], esta Corporación ha sostenido que el legislador, como supremo representante del poder soberano del pueblo, ostenta una libertad de configuración normativa de carácter general. Esta potestad le permite, a partir de consideraciones políticas, de conveniencia y de oportunidad,[21] desarrollar la Constitución en los términos de su propia competencia, y dentro de los límites impuestos por los principios y valores superiores.

La libertad de configuración legislativa en materia disciplinaria[22], específicamente la facultad de definir las faltas y su grado de intensidad, como expresión del carácter democrático del estado, ha sido desarrollo en varios pronunciamientos de esta Corporación. Particularmente en la sentencia C-391 de 2002[23],  la Corte precisó que “el poder legislativo tiene un amplio margen de libertad para establecer el régimen disciplinario y que ese amplio margen es consustancial a un régimen constitucional en cuanto remite la configuración de las reglas de derecho  -como supuestos necesarios para la convivencia pacífica-  a la instancia del poder público  de mayor ascendencia democrática[24]”[25].

Sin embargo, ha señalado también que la potestad legislativa en la configuración de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, consistente en asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 de la Constitución. Luego los regímenes disciplinarios no pueden erigir cualquier conducta en falta disciplinaria; su ámbito está exclusivamente delimitado a aquellas conductas con  potencialidad de afectación de la función pública.

Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del  deber funcional, la jurisprudencia[26] ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas  dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.

El derecho disciplinario como expresión del derecho punitivo del Estado, presenta rasgos que lo aproximan al derecho penal delictivo, pues  en un Estado democrático el ejercicio de ius puniendi debe someterse a los mismos principios y reglas  que limitan el derecho del Estado a sancionar. Al respecto ha señalado la jurisprudencia:

“ La naturaleza esencialmente sancionatoria de ambos derechos – el penal y el disciplinario - hace que las garantías del derecho más general (el penal) sean aplicables también a ese otro derecho, más especializado pero igualmente sancionatorio, que es el derecho disciplinario. Tanto el derecho penal como el administrativo disciplinario emplean las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Todos los principios y garantías propias del derecho penal se predican también del disciplinario”.[27]

La aplicación de los principios y reglas del derecho penal delictivo al derecho administrativo sancionador, y entre ellos, al derecho disciplinario, tiene como fundamento la homogeneización o unidad punitiva exigible en tratándose del ejercicio del ius puniendi[28]. En particular, la Corte ha sostenido que el derecho administrativo sancionador como expresión punitiva del Estado, se encuentra sujeto a los principios de legalidad, tipicidad y reserva de ley.

Reconociendo que, en todo caso, debido a las particularidades de cada una de las modalidades sancionatorias, que difieren en cuanto a sus intereses[29], sujetos involucrados[30], sanciones y efectos jurídicos sobre la comunidad, dichos principios consagrados en la Constitución adquieren matices dependiendo precisamente del tipo de derecho sancionador de que se trate.

Respecto del principio de legalidad, en materia disciplinaria esta Corporación ha sostenido que la conducta sancionable, las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar previamente definidos, en forma suficientemente clara, por la ley[31].   Esta garantía se proyecta en dos sentidos: en sentido material, y con alcance absoluto, conforme al cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes; y en sentido formal, referido a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración[32].

El principio de legalidad, en materia disciplinaria,  se encuentra reconocido en varias disposiciones constitucionales.

En primer término, en los artículos 6° y 29 que establecen que los servidores públicos no pueden “ser juzgados sino conforme a las leyes preexistentes”, y que “sólo son responsables por infringir la Constitución y la ley”. En segundo término, al disponer los artículos 122 y 123 que los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones se someterán a los comportamientos descritos en la Constitución, la ley y el reglamento y que, en todo caso, “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”. Y, finalmente, en el artículo 124 que le asigna al legislador la potestad normativa para crear, modificar o derogar el régimen de responsabilidad al que se someten los servidores del Estado. Esta última norma dispone que: “la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

Esta positivización constitucional del principio de legalidad en el derecho disciplinario, le confiere un alcance netamente garantista a esta especie del derecho punitivo del Estado. En efecto, el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción. Al igual que puede exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico (C.P. art. 29).

Una de las aplicaciones más relevantes del principio de legalidad en el derecho sancionatorio, es el principio de tipicidad que exige la delimitación concreta de las conductas reprochables a efectos de su sanción. De conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. En esta medida, la Corte ha admitido que mediante el principio de tipicidad “se desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”[33].

No obstante, también la Corte se ha pronunciado sobre el grado de precisión que exige el principio de tipicidad en materia disciplinaria, en lo cual ha reconocido evidentes diferencias con el derecho penal. En efecto, ha admitido que en materia disciplinaria, son admisibles las faltas disciplinarias que consagren “tipos abiertos” o “conceptos jurídicos indeterminados”, siempre y cuando puedan tener un carácter determinable al momento de su aplicación” de manera que sea posible concretar la hipótesis normativa (Se destaca)[34].

Sobre el  concepto jurídico de “tipos abiertos”, ha señalado la Corte que se trata de “aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos”[35]. En tales eventos, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[36].

Respecto de la categoría de “conceptos jurídicos indeterminados”, ha indicado la jurisprudencia, “incluyen aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas. Dichos conceptos lejos de permitir a su interprete escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión”[37]. (Se destaca)

Este tipo de conceptos, ha dicho la Corte, no obstante su indeterminación, deben ser precisados en el momento de su aplicación. Tal concreción, no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, si no que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse[38].

Para la Corte, “en materia disciplinaria, es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación, para lo cual es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas”[39].

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos[40].

De otra parte, el principio de reserva de ley se manifiesta en la obligación del Estado de someter a la ley el desarrollo de determinadas materias o de ciertos asuntos jurídicos, o al menos, de tener como fundamento la preexistencia de la misma. Así lo reconoce expresamente el artículo 29 del Texto Superior, cuando establece que nadie podrá ser juzgado sino “conforme” a leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Desde esta perspectiva, en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la consagración de los comportamientos reprochables disciplinariamente, así como las sanciones, los criterios para su fijación y los procedimientos para adelantar su imposición, corresponden a una materia que compete desarrollar de manera exclusiva a la ley, tanto en sentido formal como material[41].

Al referirse al alcance del principio de legalidad y de reserva de ley en materia disciplinaria, la Corte ha sostenido que:

“Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa. Además, es claro que el principio de legalidad implica también que la sanción debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo había señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas”[42]. (Subrayado por fuera del texto original).

La determinación de las conductas que autorizan la intervención sancionatoria  del Estado, es un asunto sometido a reserva de ley, lo cual proscribe la posibilidad, aún en materia disciplinaria, de que las autoridades administrativas creen hipótesis normativas de naturaleza sancionatoria.

Bajo el anterior marco teórico procede la Corte a realizar el estudio de cada una de las disposiciones acusadas.

5. Análisis material de constitucionalidad.

5.1. Los cargos contra el numeral 10 del artículo 34, y el numeral 18 del artículo 35, de la Ley 1015 de 2006.

Las normas impugnadas establecen como faltas disciplinarias, el incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito (gravísima), o como contravención (grave), “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, cuando se encuentren en situaciones administrativas tales como: franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización”.

Para el demandante estas normas desconocen los fines de la ley disciplinaria, en cuanto sancionan conductas ajenas al deber funcional del servidor público, carecen en consecuencia de ilicitud sustancial, por lo cual resultan violatorias de los artículos 6° y 218 de la Constitución, que proveen el fundamento constitucional de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos de la Policía Nacional. A su juicio, también violan el artículo 29 de la Carta por cuanto la comisión de las conductas que configuren delito o contravención debe ser objeto de investigación y sanción por la jurisdicción penal ordinaria, o por las autoridades de policía según corresponda.

Los intervinientes, Policía Nacional y Ministerio de la Defensa Nacional, solicitan la exequibilidad de los preceptos demandados en razón a que el principio de ilicitud sustancial no puede restringirse al horario de trabajo del servidor policial, pues en virtud de los principios legales de inmediatez y obligatoriedad de intervenir consagrados en el Código Nacional de Policía y en la Ley 62 de 1993, el personal uniformado cualquiera sea su especialidad o circunstancias en que se encuentre, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de policía. Aún en las situaciones administrativas previstas en las normas impugnadas el servidor policial puede incurrir en delitos o contravenciones que afecten el decoro, la imagen o el prestigio de la institución, caso en el cual la imputación de la falta disciplinaria es legítima, pues no se trata de una actividad puramente íntima o privada, sino que trasciende a lo público y afecta la función pública.

En concepto del Procurador General de la Nación, el control que se ejerce desde el ámbito disciplinario a las conductas desplegadas por los miembros de la Policía Nacional en las situaciones administrativas que refiere la norma, representa una restricción al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad de los miembros de la institución, pero ella no resulta desproporcionada ni irrazonable en relación con los fines constitucionales que se propone alcanzar. Aduce que el principio de la moralidad en la función pública cobra gran fuerza cuando se trata de la fuerza pública en general, lo cual demanda de sus miembros un comportamiento ejemplar, en observancia del respecto debido a la institución, a partir del cual se forja el buen nombre de la misma y la adhesión de los ciudadanos.

Examen de la Corte

Debe la Corte resolver si la tipificación, como faltas disciplinarias, de conductas que se realizan en situaciones de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio u hospitalización, por parte de los destinatarios del régimen disciplinario de la  Policía Nacional, excede la potestad de configuración legislativa en materia disciplinaria , y desconoce el principio de ilicitud material por tratarse de comportamientos que carecen de vínculo con la función pública, lo cual sería violatorio, como lo señala el demandante, de los artículos  6°, 218 y 29 de la Carta.

Para resolver la anterior cuestión procederá la Sala a  determinar el alcance y naturaleza de las situaciones administrativas a que se refieren las normas, a fin de establecer cual es la condición del miembro de la fuerza pública en  esas situaciones administrativas, y finalmente la potencialidad de afectación del deber funcional que esas conductas entrañan.

5.1.1. Las situaciones administrativas en que se realizan las conductas sujetas a sanción:

Una de las razones que justifica la expedición de los regímenes disciplinarios especiales es justamente la naturaleza específica de la función que cumplen determinados servidores públicos, lo que así mismo demanda la configuración de un catálogo de faltas que garanticen la defensa eficaz de la función pública en aquellos eventos en que la misma está orientada por finalidades y objetivos específicos.

La textura de las normas acusadas responde a la categoría de los denominados tipos abiertos, en cuanto incluyen en su texto, como elementos imputables al tipo sancionador, unos conceptos propios de los reglamentos de la Policía que deben ser determinados a fin de  establecer el alcance de la disposición.

En ese orden de ideas, es pertinente señalar que los destinatarios del régimen disciplinario para la Policía Nacional son “el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentre retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo[43]”.

Las normas acusadas contemplan un contexto específico para la realización de las conductas que se erigen en falta disciplinaria, circunstancia que a su vez configura un  elemento esencial del cargo formulado. Se trata de la comisión de conducta descrita en la ley como delito, o como contravención, en las situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspensión, incapacidad, excusa de servicio o en hospitalización.

La franquicia es definida por el numeral 6° del artículo 40 del Decreto 1791 de 2000, por el cual se establece el régimen de carrera de la Policía Nacional, como “el descanso que se le concede al personal que presta determinados servicios”.

El permiso conforme al numeral 5° del Decreto 1791 de 2000 es “la autorización de un funcionario competente para ausentarse temporalmente en el desempeño del cargo con derecho a sueldo cuando medie justa causa”.

La licencia es definida por el artículo 7° del Decreto 1791 de 2000 como “la cesación transitoria en el desempeño del cargo a solicitud propia, sin derecho a sueldo y por autoridad competente”. Los artículos 45, 46 y 47 se refieren a los tipos específicos de licencia.

Las vacaciones según el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (Estatutos de Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional), “como el período de descanso remunerado a que tienen derecho los servidores públicos.”

La suspensión es la separación transitoria del personal policial, de las funciones y atribuciones que le corresponden conforme a la ley y al reglamento, en virtud de solicitud de autoridad judicial competente, como medida preventiva dictada en el curso de una investigación penal, o por decisión de la autoridad disciplinaria en el curso de  investigación por mala conducta, en este último evento, con autorización de la Dirección General de la Policía Nacional. (Capítulo IV del Decreto 1212 de 1990, Arts. 106, 107, 109 y 110).

La incapacidad, conforme al  Decreto 1796 de 2000 (Art.27), por medio del cual se regula la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral del personal de la policía, es “La disminución o perdida de capacidad psicofísica de cada individuo que afecte su desempeño laboral”. Debe ser determinada por la Junta Médico Laboral de la Policía.

La excusa de servicio, conforme se deriva de los artículos 19 y 29 del Decreto 1796 de 2000, es la consecuencia de la disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, es decir la consecuencia de la incapacidad.

La hospitalización es el estado de internamiento en establecimiento hospitalario o clínica, con propósito de diagnóstico o tratamiento de algún estado de alteración de la salud.

Las características comunes a las situaciones administrativas a que se refieren las normas impugnadas, y que resultan relevantes para el análisis, de este cargo, son: (i) que todas ellas comportan la separación transitoria del servidor público policial de las funciones que ordinariamente cumple en el desempeño de su cargo, y (ii) que no obstante esa transitoria desvinculación del ejercicio de sus funciones, preserva su condición de servidor público y de miembro de la institución policial, en cuanto se encuentra en servicio activo[44].

Para abordar  el juicio de constitucionalidad de estas  disposiciones es preciso recordar algunos de los presupuestos establecidos en el marco conceptual de esta sentencia: (i) la libertad de configuración disciplinaria de que goza el legislador está limitada por el fin que persigue el ejercicio de la potestad disciplinaria, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos, y los particulares que cumplen funciones públicas, en el marco de los principios constitucionales que rigen la función pública (209 C.P.); y (ii) el ejercicio de la potestad de configuración en materia disciplinaria debe efectuarse con respeto por el principio de legalidad en materia disciplinaria, del cual es expresión el principio de tipicidad.

Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente  y correcto ejercicio de la función pública. Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.

Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta  o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta  para la determinación del injusto disciplinario.

Conforme a los principios que rigen la actividad policial, los miembros de la policía están obligados a actuar bajo los principios de la inmediatez[45], de obligatoriedad de intervención[46], y de apoyo policivo[47]. Estos imperativos, adscritos no a un cargo o a un servicio específico del que se está transitoriamente cesante, sino a la condición de servidor público policial, imprimen unas especiales características a la función pública policial que trasciende el estrecho marco del servicio.[48]

Los miembros de la policía que se encuentran en las situaciones administrativas a que se refieren las normas acusadas (franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización), conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).

Las conductas que según las disposiciones acusadas son  susceptibles de ser sometidas a control disciplinario, aún cuando el servidor público se encuentre transitoriamente separado del servicio, no son de aquellas que puedan adscribirse a la esfera privada del miembro de la Policía, se trata de transgresiones del orden jurídico tipificadas en la ley como delito o contravención, que no obstante tal circunstancia de separación momentánea del servicio, comportan una ruptura del deber funcional en su expresión de deber de actuar conforme a la Constitución y a la ley, lo que eventualmente puede ser objeto legítimo de imputación disciplinaria, siempre y cuando se establezca la necesaria conexidad entre la conducta delictiva o contravencional y el menoscabo de la función pública.

La Corte ha considerado que no resulta desproporcionado, en determinadas circunstancias, consagrar como falta disciplinaria conductas ajenas al servicio, en cuanto involucran una ruptura del orden jurídico y un menoscabo o perturbación de la función pública.

En tal sentido señaló:

“(…) Estima la Corte que el tráfico de estupefacientes, drogas heroicas o sustancias precursoras es una actividad que independientemente del carácter delictual que pueda tener, por falta de relación con la actividad castrense se erige como una conducta que afecta seriamente el cumplimiento de los deberes funcionales del militar, por lo cual no resulta desproporcionado el consagrarla como causal de falta disciplinaria. Efectivamente dicha actividad (…) empaña la dignidad de la institución castrense minando el respeto que deben merecer los militares, y repercute por estas dos razones en el adecuado cumplimiento de la alta misión encomendada”

(…)

“La Corte considera que, por las mismas razones por las cuales el tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes llevado a cabo por los militares puede ser sancionado disciplinariamente el “permitir” dichas actividades también puede ser objeto de responsabilidad disciplinaria. Dicha permisión (independientemente de la responsabilidad penal que pueda acarrear, según el caso) no tiene ninguna relación con la función de los militares, antes bien resulta evidentemente contraria a la misión que les incumbe y perturba su adecuado cumplimiento (…)[

La exigencia de la ilicitud material de la conducta considerada como injusto disciplinario, impone al legislador el deber de erigir como tal, únicamente aquellos comportamientos con idoneidad para afectar los fines de la actividad policial y por esa vía el interés de la función pública, y a la autoridad administrativa disciplinaria el imperativo de establecer, como elemento de la imputación el nexo entre la conducta investigada y la infracción al deber funcional que se proyecta en menoscabo a la función pública.

Es factible que dada la especialísima función que la Constitución y la Ley adscriben a la Policía Nacional, en cuanto garante de las condiciones necesarias para la el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica, determinadas conductas delictivas o contravencionales de sus miembros, aún bajo las situaciones administrativas descritas, puedan afectar los fines de la actividad policial, y por esa vía la función pública que el régimen disciplinario protege.

Sin embargo, tal nexo debe establecerse tanto en el momento de la configuración, como en el de la aplicación del régimen disciplinario específico. Sólo así la intervención disciplinaria se ubica en el ámbito de lo público, en cuanto referida a conductas que tengan trascendencia pública, y capacidad de afectación de la función pública.

Si bien la naturaleza contravencional o delictiva de las conductas sancionadas, garantiza que las mismas se ubiquen en el ámbito de lo público, los preceptos contienen expresiones que, de una parte, no permiten una inequívoca relación de las faltas con el interés jurídico de  protección, vale decir, los fines de la actividad policial, y de otra, introducen elementos semánticos de textura incierta que conducen a que sea el intérprete de la ley quien provea su contenido final. En lo que ocurre con las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto, el prestigio de la Institución”. Procede la Corte a examinar si tal expresión es acorde con la Constitución, particularmente con el principio de legalidad en materia disciplinaria establecido en los artículos 29, 6° y 124 de la Carta.

Como se advirtió en la parte dogmática de esta sentencia, el derecho disciplinario, en tanto expresión de la potestad sancionatoria del Estado, está guiado por los principios que orientan el derecho penal y en particular por el principio de legalidad, y su derivado el principio de tipicidad de la ley disciplinaria, con sus atributos de precisión y certidumbre, en virtud de los cuales el sujeto disciplinado tiene derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción, para ajustar su comportamiento a tales prescripciones. Esta garantía comporta también la prerrogativa de que sea la ley (reserva legal), y no la autoridad administrativa disciplinaria la que decida lo que pertenece al ámbito disciplinario, y lo que queda excluido de él.

El principio de tipicidad exige la delimitación concreta de las conductas reprochables a efectos de su sanción. De conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas, el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. La abstracta descripción de la conducta que tipifica el legislador como falta disciplinaria, con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; este principio proscribe  la indeterminación en la tipificación de la conducta y la sanción, en razón a que ello propicia decisiones  subjetivas y arbitrarias[50].

Si bien la jurisprudencia ha admitido que en el derecho disciplinario pueda presentarse un menor grado de precisión en la descripción de las conductas sometidas a sanción, y bajo tal consideración, en algunos eventos,  ha considerado admisibles los “tipos abiertos” y “los conceptos jurídicos indeterminados”, ello sólo es factible siempre y cuando puedan tener un carácter determinable al momento de su aplicación, de manera que sea posible concretar la hipótesis normativa[51].

En el caso de los denominados tipos abiertos, la norma disciplinaria remite a un complemento normativo integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. De tal manera que en tales eventos, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria[52].

En el caso de los “conceptos jurídicos indeterminados”, su concreción no se encuentra librada a la libre escogencia por parte del intérprete. “Dichos conceptos lejos de permitir a su interprete escoger libremente por una determinada opción que se considere justa y válida, se encuentran sujetos a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, le impone al mismo dicha decisión”[53]. (Se destaca)

Tal concreción, no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, si no que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse[54].

Las expresiones usadas por el legislador en el numeral 10 del artículo 34, y en el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, que erigen en falta disciplinaria, la comisión de conducta delictuosa (gravísima), o contravencional (grave) “que empañe, o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución”, no se adecúan a ninguna de las técnicas mencionadas con antelación,  en cuanto no remite a otros complementos normativos, ni responde a parámetros de valor o de la experiencia que hayan sido incorporados al ordenamiento jurídico, con algún nivel de consistencia y certidumbre. Por el contrario se trata de expresiones que admiten multiplicidad de contenidos, que dependen de las concepciones y los cánones individuales del intérprete sobre lo que para él significa “el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad o el prestigio” de una institución. La expresión empañar[55] núcleo rector de las conductas disciplinarias examinadas, describe una acción carente de idoneidad para  afectar el interés jurídico de la función pública.

Estas expresiones,  incorporan conceptos vagos e imprecisos,  que pueden fluctuar al vaivén de las convicciones y opiniones personales del intérprete, y adicionalmente no concretan una real afectación del deber funcional como presupuesto de legitimación del injusto disciplinario. La primera objeción estructura una violación al principio de legalidad en materia sancionatoria en su dimensión de necesidad de ley previa, estricta y precisa, en tanto que la segunda objeción, configura una trasgresión al principio de lesividad o ilicitud sustancial (capacidad de afectación de la función pública) que debe orientar las conminaciones disciplinarias. Una y otra se proyectan en una violación del principio de reserva legal de las faltas disciplinarias, en tanto que la ambigüedad y la falta de precisión de las expresiones examinadas conduce a que sea el intérprete y no el legislador quien determine el contenido de la hipótesis normativa.

Las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad”, la imagen”, la credibilidad , el respeto y el prestigio” referidas a la institución policial, dado su grado de indeterminación, crean la posibilidad de que se sancionen conductas inocuas, es decir carentes de idoneidad para afectar la eficacia, eficiencia y la corrección de la función pública, y en particular los fines de la actividad policial. Así mismo despoja la falta disciplinaria de los atributos de precisión y taxatividad que la deben caracterizar.  Esto refleja un desconocimiento, por parte del legislador, de los límites constitucionales contenidos en los artículos 6°, 29, y 218 de la Carta, que deben guiar el ejercicio de la potestad de configuración  en materia disciplinaria, lo que conduce a su inexequibilidad y así lo declarará la Corte en la parte resolutiva de esta sentencia.

Expulsadas las anteriores expresiones de los preceptos examinados, podría entenderse que tal como queda su estructura semántica, la comisión de cualquier conducta descrita en la ley como delito o como contravención, cuando el disciplinado se encuentre en “franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización” podría constituir falta disciplinaria. Tal entendimiento desconocería la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta en cuanto potencialidad vulneratoria del interés jurídico de la función pública y de los fines de la actividad policial, en contravía de los artículos 6° y 218 de la Constitución que exigen tal vínculo funcional. En consecuencia la Corte condicionará la exequibilidad del numeral 10 del artículo 34, y del numeral 18 del artículo 35 de la ley 1015 de 2006, al entendido que la conducta (delito o contravención) realizada en las situaciones administrativas enunciadas en esos preceptos, debe afectar los fines de la actividad policial.

De otra parte, contrario a lo que sostiene el demandante, no se considera que exista vulneración al artículo 29 de la Constitución en los concretos términos en que éste lo plantea, al acusar un indebido desplazamiento de la competencia al funcionario que conoce de la falta administrativa, para pronunciarse sobre materias que deben estar reservadas a la jurisdicción penal (delitos), y a la autoridad policiva (contravenciones).

Al respecto es preciso recordar la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en el sentido que no existe incompatibilidad en que un mismo evento sea sometido simultáneamente a los ámbitos penal (o contravencional) y disciplinario:

“(…) Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.[56]

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación de las reglas de competencia pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.

Con fundamento en las anteriores consideraciones la Corte declarará  exequible, por los cargos analizados, el numeral 10 del artículo 34 y el numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, en el entendido  que la conducta debe afectar los fines de la actividad policial, y salvo las expresiones “que empañe o afecte el decoro,  la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución” que se declaran inexequibles.

5.2.  Examen del numeral 12 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006.

Esta disposición tipifica como falta disciplinaria la conducta consistente en realizar prácticas sexuales “cuando se está en actividades propias del servicio o sin estar en él, (…) de manera pública, o dentro de las instalaciones policiales, cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la disciplina policial”.

Para el demandante este precepto no satisface la exigencia de ilicitud sustancial que rige las prohibiciones del derecho disciplinario en cuanto no busca preservar la función pública, y en todo caso al ser ejecutadas por el servidor público no afectan el deber funcional, por lo que no ameritan correctivos disciplinarios, y en consecuencia debe declararse su inexequibilidad, en cuanto violatoria de los artículo 6° y 218 de la Carta.

En criterio del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional  esta disposición es exequible en razón a que, conforme a su redacción, las conductas allí previstas desbordan la protección constitucional a la esfera de la intimidad y afectan derechos de terceros y la disciplina policial.

A juicio del Procurador General de la Nación, la disposición resulta exequible conforme a los pronunciamientos efectuados por la Corte en las sentencias C- 431 de 2004 y C-507 de 1999, proferidas en relación con el régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, en materia similar a la aquí planteada.

Examen de la Corte

Para el análisis de este cargo, la Corte considera conveniente recordar algunos criterios jurisprudenciales relevantes. De una parte, que en  materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto tengan idoneidad de afectación de la función pública. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público, o al particular que cumple funciones públicas[57].

De otra parte, y en concordancia con lo anterior, conviene recordar que para el derecho disciplinario son irrelevantes las particulares conducciones de vida de los servidores públicos que no involucren infracción al deber funcional. Ni los ilícitos disciplinarios, ni los impedimentos para acceder a la función pública “pueden orientarse a la formación de hombres buenos y mucho menos hacerlo de acuerdo con los parámetros de bondad que pueda irrogarse el Estado.  A éste le basta con orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de sus servidores y a asegurar la primacía del interés general en la función pública pero no tiene ninguna legitimidad para interferir la esfera interna de cada ser humano”[58].

El libre ejercicio de la sexualidad por parte de los miembros de la Policía Nacional, al igual que ocurre con todos los demás individuos, es un valor protegido por la Constitución (Arts. 1° y 16 C.P.) que comporta el  derecho a conducir la vida sexual según las propias determinaciones.

Partiendo de tales presupuestos corresponde a la Sala establecer si la falta que configura el legislador como gravísima, en el numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en realizar prácticas sexuales cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio “o sin estar en él”, o de manera pública, o dentro de las instalaciones policiales,  cuando se comprometa con ello los objetivos de la actividad y de la disciplina militar, respeta los límites constitucionales establecidos a la potestad de configuración disciplinaria del legislador, particularmente el referido a la necesidad de que la conducta tipificada entrañe quebrantamiento al deber funcional.

Con el propósito de establecer el alcance de la norma sometida a examen, y su ámbito prohibitivo, considera la Corte necesario determinar el contenido de la expresión  prácticas sexuales, a la luz del sentido semántico de la expresión, y del fin de la norma.

Al respecto cabe precisar que la sexualidad está relacionada con la capacidad del individuo para sentir, compartir, recibir y dar amor, afecto y placer. En esa medida los seres humanos son seres sexuales desde su nacimiento. La sexualidad, en sentido integral, comprende fundamentalmente tres dimensiones: (i) una dimensión biológica que está relacionada con los aspectos anatómicos, biológicos, fisiológicos del cuerpo; (ii) una dimensión sicológica que se relaciona con las emociones y los comportamientos frente a la sexualidad; y (iii) una dimensión social que está relacionada con los patrones culturales.[59]

En este orden de ideas, la sexualidad es algo que va más allá de lo físico y lo reproductivo, en cuanto comprende las dimensiones física, sicológica y social.  Bajo este concepto integral de la sexualidad, el ser humano en ejercicio de su derecho a la autonomía y a su vida digna, decide la manera como va a asumir su comportamiento, acorde con su sexo, y a partir de los patrones y normas preestablecidos por un grupo social. Esta decisión comporta la asunción de un estilo de vida que le permita reconocerse como ser humano digno, afirmarse en lo que quiere y desea para satisfacer sus expectativas de felicidad, lo cual se erige en motor vital de su existencia.

Entendida así la sexualidad, las prácticas sexuales son todas aquellas manifestaciones de la sexualidad que implican contacto físico que por amor, afecto, gusto o placer un ser humano puede realizar con su cuerpo, en contacto con sí mismo o con el cuerpo de otro ser humano[60].

Para la Organización Panamericana de la Salud las prácticas sexuales son “patrones de actividad sexual presentadas por individuos o comunidades , con suficiente consistencia para ser predecibles[61]” . Refiere a la relación erótica, placentera, afectiva y amorosa en interacción con el cuerpo.

El derecho a “tener prácticas sexuales” ha sido reconocido como uno de los componentes del derecho al ejercicio autónomo de la  sexualidad, junto a otras expresiones de este derecho como la autonomía para decidir sobre el cuerpo, la intimidad para tener vida privada sin injerencia de los demás, el respeto a la identidad sexual, el derecho a decidir, cuándo cómo, con quien y con qué frecuencia tener prácticas sexuales[62].

De acuerdo con los patrones sociales que con suficiente consistencia y previsibilidad regulan estas expresiones de la sexualidad, hay ciertas prácticas sexuales que están reservadas al ámbito más íntimo y privado de los individuos, y que cuando se desplazan indebidamente a ámbitos públicos, particularmente a espacios públicos institucionales  pueden tener idoneidad para afectar los objetivos de la actividad pública.

En atención a la finalidad de la norma, orientada a salvaguardar los objetivos y la disciplina de la actividad policial de perturbaciones indebidas, las prácticas sexuales a que alude la norma sólo pueden ser aquellas que, según los patrones sociales y culturales establecidos con suficiente consistencia y previsibilidad, se encuentran reservadas a la esfera  privada e íntima de las personas, y que por ende su pública exposición y su traslado a escenarios institucionales pueden comprometer el cumplimiento del deber funcional.

El precepto contempla como falta una conducta (las prácticas sexuales) que en principio, forma parte del ámbito de la autonomía individual, del espectro del derecho del individuo a una vida digna, y del derecho a la intimidad personal, y que como tal  convoca una amplia protección constitucional. El reproche disciplinario surge cuando  aquellas prácticas sexuales que, conforme a los patrones y normas predeterminados por el grupo social, deben estar reservadas a la esfera privada e íntima del individuo, por decisión del servidor público policial traspasan esa esfera privada para ser llevadas al espacio de lo público, bien porque se realicen públicamente, o dentro de los espacios institucionales, o mientras se desarrolla una actividad propia del servicio, en cualquier caso con compromiso de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial.

El principio de ilicitud sustancial derivado de los artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de la conducta de los servidores públicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la  actividad policial, y estructurar en consecuencia la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario. Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial.

Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el interés jurídico  que el régimen disciplinario de los servidores públicos protege.

En anteriores oportunidades la Corte debió enfrentar un problema constitucional de naturaleza similar relacionado con los límites a las prohibiciones y sanciones disciplinarias en razón a la realización de prácticas sexuales por parte de miembros de la fuerza pública, dentro de las instalaciones institucionales o hallándose en cumplimiento de un servicio.

En la sentencia C- 507 de 1999[63], al referirse a la prohibición de  prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares, la Corte señaló que (…) “[S]ean ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares(…) deben ser objeto de las correspondientes sanciones”.

Conforme a tal jurisprudencia, para que el derecho disciplinario pueda intervenir con sus prohibiciones en este ámbito, en principio perteneciente a la esfera estrictamente privada de los individuos, se requiere que las prácticas sexuales se realicen: (i) de manera pública; (ii) o en desarrollo de las actividades propias del servicio; (iii) ó dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas,  siempre  que con ello se comprometen los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares, y sólo bajo tal consideración pueden ser objeto de sanción disciplinaria.

Las anteriores consideraciones fueron reiteradas por la Corte en la sentencia C- 431 de 2004, al revisar la constitucionalidad del numeral 38 del artículo 59 de la  Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, que establecía como falta grave “Mantener relaciones sexuales en acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar”. Si bien la norma fue declarada inexequible por violación del principio de certeza que debe presidir la tipificación de las faltas disciplinarias, la Corte aclaró que tal decisión, “no debe entenderse  como un cambio de su jurisprudencia, que siempre ha reconocido que el comportamiento de los militares debe estar presidido por el decoro y el respeto debido a las instituciones castrenses y los derechos de terceros. En este sentido la Corte reitera ahora concretamente las consideraciones vertidas en la Sentencia C-507 de 1999, relativa a la proscripción de las prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares [64]”.

Los anteriores parámetros trazados por la jurisprudencia para delimitar la ilicitud sustancial de las faltas disciplinarias relacionadas con prácticas sexuales de los miembros de las fuerzas militares en actividades del servicio, o en las instalaciones militares, pueden ser aplicados para analizar normas similares pertenecientes al estatuto que rige disciplinariamente a los miembros de la Policía Nacional.

Observa la Corte que el contenido prohibitivo del numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, está integrado por: (i) la realización de prácticas sexuales de manera pública, (ii) cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio, o sin estar en él; (iii) o realizar prácticas sexuales  dentro de las instalaciones policiales cuando se comprometan los objetivos de la actividad y de la disciplina policial.

Como lo ha señalado en anteriores decisiones (C-507 de 1999),  las prácticas sexuales que realizan los miembros de la fuerza pública “cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio”, o “de manera pública”, o “dentro de las instalaciones policiales  cuando se compromete con ello los objetivos de la actividad y de la disciplina policial” (Num. 12 Art. 34) , tienen idoneidad para perturbar el ejercicio de la función pública policial (Art. 209 y 218 de la Carta), dado que tales conductas incorporan infracción al deber funcional, y en tal medida están asistidas del presupuesto de ilicitud sustancial. En ese orden de ideas no encuentra la Corte  fundado el cargo de inconstitucionalidad que se formula contra los referidos segmentos normativos.

No ocurre lo mismo con la expresión “o sin estar en él” que se adiciona a la expresión “cuando se está en desarrollo de actividades propias del servicio”, que deja abierta la posibilidad de que se imputen conductas carentes de idoneidad de afectación de la función pública policial, en cuanto no incorporan infracción al deber funcional. Esta expresión permite la imputación de conductas ajenas a los objetivos de la ley disciplinaria orientada a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales del servidor público policial. Tal expresión podría dar lugar a indebidas intromisiones del control disciplinario en ámbitos privados de los miembros de la Policía Nacional, regidos por los principios de intimidad, dignidad y autonomía individual. En consecuencia la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “o sin estar en él” contenida en el numeral 12 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006.

En este sentido considera la Corte que es compatible con la Constitución y  con los criterios jurisprudenciales trazados en las sentencias C- 507 de 1999, y C- 431 de 2004, la configuración como falta disciplinaria de la realización de prácticas sexuales: (i) cuando se está en actividades propias del servicio; (ii) o  de manera pública; (ii) o dentro de las instalaciones policiales cuando se comprometen los objetivos de la actividad y de la disciplina policial, en cuanto se trata de prohibiciones que se orientan a asegurar el cumplimiento del deber funcional, sin que entrañen indebidas intromisiones en ámbitos intangibles relativos a las particulares conducciones de vida de los miembros de la Policía Nacional[65].

En ese mismo orden de ideas resulta incompatible con la Constitución la expresión “o sin estar en él” referida al servicio, por cuanto permite la imputación como falta disciplinaria de conductas inocuas frente al interés jurídico de la función pública que el derecho disciplinario protege.  Excede la potestad legislativa, la configuración de faltas disciplinarias  que no entrañan quebrantamiento del deber funcional, y en cambio sí propician intromisiones indebidas del control disciplinario en esferas de la vida privada de los miembros de la Policía Nacional, regida por los derechos a  la autonomía y la intimidad personal.

En consecuencia se declarará la exequibilidad del numeral 12 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006, salvo la expresión “o sin estar en él” que se declara inexequible.

5.3.  Los cargos contra el numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006.

Conforme a esta disposición constituye falta disciplinaria la conducta consistente en “Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales, o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación”.

Según la demanda la conducta sometida a sanción no tiene la potencialidad de afectar el buen desempeño de las funciones de la institución, lo que implica que esté desprovista del requisito de la ilicitud sustancial; en consecuencia, escapa al ámbito del derecho disciplinario, y su tipificación afecta el orden constitucional. Para el demandante la conducta que se erige en falta no guarda relación con la actividad funcional del servidor público y por ende no constituye infracción al deber funcional.

Los intervinientes en nombre de la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa señalan que la norma demandada no se opone al ordenamiento constitucional, por cuanto su finalidad es garantizar el comportamiento del hombre policía siguiendo los postulados del código de ética.

Para el Procurador General de la Nación la norma es exequible por cuanto armoniza con el principio de moralidad pública y responde al decoro y al honor propios de la institución policial. Señala que la Corte declaró la exequibilidad (C-949/02) de un precepto de similar contenido perteneciente al Código Único Disciplinario (numeral 11 art. 35 Ley 734 de 2002), reiterando jurisprudencia anterior sobre la misma materia (C-728 de 2000), criterios que conllevarían igualmente a un pronunciamiento de constitucionalidad en el presente asunto. En similar sentido se pronunció la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Debe la Corte establecer entonces si la conducta descrita es ajena  a los deberes funcionales de los miembros de la Policía Nacional, y en consecuencia carente de ilicitud sustancial, o sí por el contrario entraña lesión o amenaza a la función pública específica  adscrita a esta Institución.

Examen de la Corte:

En efecto, tal como lo señalan algunos de los intervinientes,  la Corte se ha pronunciado en anteriores oportunidades sobre contenidos normativos similares al aquí demandado, pertenecientes al Código Único Disciplinario.

Así frente a una demanda contra el artículo 41 de la ley 200 de 1993 que establecía como prohibición para los servidores públicos “el reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia(…)[66]”, la Corte (C-728 de 2000) declaró la exequibilidad, condicionada[67], de la norma. Al analizar la finalidad y proporcionalidad de la medida contenida en la norma expresó:

“El fin de la norma bajo examen es el de garantizar que los servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Detrás de este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un lado, que los funcionarios son la representación más visible del Estado y se espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la colectividad política y del papel de cada uno de los asociados dentro de ella; por otro lado, que los servidores públicos son los encargados de realizar las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos y que, en consecuencia, deben brindar con su vida personal garantía de que en el desarrollo de sus labores responderán a los intereses generales de la comunidad; de otra parte, que, en la medida de lo posible, los servidores públicos estén liberados de los inconvenientes y los trastornos que generan las continuas reyertas y desavenencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones privadas, de manera que puedan dedicarse de lleno a sus labores y que no involucren a las entidades estatales en esos conflictos; y, finalmente, que los funcionarios no se amparen en su calidad de servidores del Estado para cometer desafueros, bajo el entendido de que su condición infunde temor en los afectados por sus decisiones”[68].

Destacó la Sala en esta oportunidad que lo que la norma sanciona no es el incumplimiento de una determinada obligación civil, comercial, laboral o de familia, sino  la actitud de trasgresión metódica de un servidor público del orden jurídico. La conducta que adquiere relevancia disciplinaria es el incumplimiento sistemático por parte del servidor público del orden jurídico. No se trata del incumplimiento ocasional de una obligación por parte del servidor público, sino de la reiterada e injustificada omisión del servidor público, de sus compromisos privados:

“Pero, además, cabe aclarar que lo que se sancionaría disciplinariamente no sería el incumplimiento de una determinada obligación civil, comercial, laboral o de familia, sino la sistemática vulneración del orden jurídico por parte de un servidor público. Es decir, no se trataría de castigar incumplimientos determinados, sino la actitud de un funcionario de trasgresión metódica del ordenamiento. En un momento dado, la acumulación de incumplimientos de las obligaciones legales por parte de un servidor público adquiere una entidad, una sustancia propia, distinta de la de cada uno de los hechos que configuran esa invariable actitud de desacato a las normas jurídicas. Es precisamente esa conducta autónoma y propia la que podría llegar a ser sancionada (…)”[69].

La delicada misión que en el funcionamiento del Estado se atribuye a los servidores públicos de velar por la aplicación y cumplimiento de las normas constitucionales y legales, y por que el orden jurídico impere en la vida social, exige de ellos un comportamiento recto, capaz de generar confianza y credibilidad en la ciudadanía:

“El Estado establece un orden jurídico y los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social. Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza”[70].

Resulta relevante señalar que la norma examinada en aquella oportunidad aludía “al reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales, comerciales y de familia”, sin exigir que ellas estuviesen consignadas en sentencia o acta de conciliación.  Destacó la Corte en aquella oportunidad que “las obligaciones a las que hace referencia la norma no pueden ser obligaciones de tipo moral, puesto que ello vulneraría de manera palmaria el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que faculta a cada persona para establecer un plan o modelo de vida propia”. Por ello, con base en la argumentación consignada con antelación declaró la exequibilidad de la disposición “bajo el entendido de que la investigación disciplinaria acerca del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones del servidor público sólo podrá iniciarse con base en sentencias proferidas por las respectivas jurisdicciones, en las que se declare que un servidor público ha incumplido sus obligaciones”.

De otra parte, la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el código disciplinario único”, estableció en su artículo 35 numeral 11, una falta disciplinaria de similar contenido a la prevista en el artículo 41 numeral 13 de la Ley 200 de 1995, incorporando en su estructura normativa el condicionamiento que la Corte había establecido en la C- 728 de 2000, así:

“Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

11.  Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales (o administrativas) o admitidas en diligencia de conciliación”[71].  (Se destaca)

Mediante sentencia C-949 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 35 de la Ley 734 de 2002, reiterando los criterios jurisprudenciales expuestos en la sentencia 728 de 2000, fortalecidos por la incorporación en esta última disposición el condicionamiento establecido por la Corte frente al anterior texto legal. En tal sentido señaló:

“Analizadas tanto la norma acusada como lo expresado por la Corte en la sentencia C-728 de 2000, en relación con el artículo 41, numeral 13 de la Ley 200 de 1995, se encuentra por la Corte que el legislador, al expedir el artículo 35, numeral 11, de la Ley 734 de 2002, ahora demandado, no hizo cosa distinta a la de incluir en el texto normativo nuevo, el condicionamiento expresado que para declarar la constitucionalidad del artículo 41, numeral 13 de la Ley 200 de 1995, introdujo la Corte en la sentencia aludida, dentro del cual incluyó las obligaciones “admitidas en diligencia de conciliación”, lo que resulta igualmente acorde con la Constitución, pues la conciliación surte efectos de cosa juzgada.”

De tal manera que conforme al criterio reiterado y sostenido de la Corte es compatible con la Constitución la previsión, como falta disciplinaria, del incumplimiento de obligaciones civiles, laborales comerciales y de familia, siempre y cuando (i) se trate de un incumplimiento reiterado e injustificado, y (ii) sean impuestas en decisión judicial, ó admitida en diligencia de conciliación.

Con fundamento en este mismo criterio declaró la exequibilidad condicionada del numeral 1° del artículo 60 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares”. Estimó la Corte que para dar aplicación al principio constitucional de igualdad era necesario declarar la exequibilidad de la expresión “incumplir sin causa justificada compromisos de carácter pecuniario” de la norma en mención, bajo el entendido según el cual dicha expresión se refiere a las obligaciones civiles, laborales o de familia, “Y reiterando nuevamente su jurisprudencia, considera que el incumplimiento que puede dar lugar a la apertura de una investigación disciplinaria solamente es aquel que consta en sentencias judiciales ejecutoriadas o en diligencias de conciliación”[72]

Examinada la línea jurisprudencial que ha construido la Corte en materia de faltas disciplinarias de servidores públicos fundadas en el incumplimiento de sus obligaciones contraídas en razón de su actividad privada, encuentra la Sala que la norma que se revisa preserva los elementos que conforme a la jurisprudencia deben concurrir para imprimir a la prohibición aptitud para infringir el deber funcional. En efecto, el numeral 14 del artículo 36 examinado, involucra la exigencia de que el incumplimiento de las obligaciones debe producirse de manera reiterada e injustificada, y debe tratarse de obligaciones impuestas en decisión judicial, o admitida en diligencia de conciliación.Las razones que llevaron a la Corte a declarar la exequibilidad de la  misma falta, prevista en el Código Único Disciplinario, para los servidores públicos en general, conducen a declarar la exequibilidad del numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006, relativo a los servidores públicos de la Policía Nacional.

La conducta sometida a sanción, pertenece al ámbito del derecho disciplinario, en cuanto comporta quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público, en la dimensión relativa al  quebrantamiento de la obligación que tienen los servidores públicos de obrar en sus actuaciones garantizando una adecuada representación del Estado. No se advierte un exceso en la potestad de configuración del legislador en materia disciplinaria, en cuanto la norma acoge los lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha trazado, sobre los requerimientos para que el incumplimiento de las obligaciones privadas por parte de los servidores públicos, pueda ser erigido en falta disciplinaria

En este orden de ideas, el precepto impugnado es compatible con la Constitución y así lo declarará la Corte en la parte resolutiva de la sentencia.

VII.  DECISIÓN

Con fundamento en las anteriores motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en el entendido que la conducta debe afectar los fines de la actividad policial, y salvo las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución”, que se declaran INEXEQUIBLES.

Segundo: Declarar EXEQUIBLE el numeral 12 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, salvo la expresión “o sin estar en él”, que se declara INEXEQUIBLE.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 18 del artículo 35 artículo de la ley 1015 de 2006 en el entendido que la conducta debe afectar los fines de la actividad policial y salvo las expresiones “que empañe o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución”, que se declaran INEXEQUIBLES.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 14 del artículo 36 de la ley 1015 de 2006.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Presidente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-819 DE 2006

REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICIA NACIONAL-Incorporación de conceptos vagos e imprecisos al utilizar expresiones “que empañe, o afecte el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la institución” (Aclaración de voto)

La decisión que en la fecha ha adoptado la Sala Plena no comporta la modificación o el cambio de esa doctrina enunciada en otras providencias, fuera de lo cual, en mi opinión, la inconstitucionalidad no radica en que las disposiciones separadas del ordenamiento contengan conceptos jurídicos indeterminados, sino en haber acumulado tantos conceptos de esta índole en una sola descripción típica, ya que la simultánea concurrencia de conceptos tales como el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, torna tan vagos los enunciados que logra ponerlos en contradicción con las exigencias del principio de legalidad.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Referencia: Expediente D-6234

Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006, “Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”.

Con el respeto que merecen las decisiones de la Corporación, en la presente oportunidad me permito aclarar el voto en relación con las consideraciones que condujeron a decretar la inexequibilidad de algunos apartes del numeral 10 del artículo 34 y del numeral 18 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, “Por medio de la cual se expide el régimen disciplinario para la Policía Nacional”.

La Corte ha estimado que al contemplar en el artículo 34-10 como falta gravísima la comisión de conductas “descritas en la ley como delito” y que empañen o afecten “el decoro, la dignidad, la imagen la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución”, el legislador se valió de expresiones tan amplias e indeterminadas que prácticamente dejaban al operador jurídico en libertad para aplicar a su arbitrio las sanciones, con notable quebrantamiento del principio de legalidad. Idéntica vulneración verificó la Corporación tratándose del artículo 35-18 que incorporó las mismas expresiones para definir como falta grave “la comisión de conducta descrita en la ley como contravención”.

Aunque comparto la decisión finalmente adoptada, debo aclarar que, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha indicado que el empleo de conceptos jurídicos indeterminados en disposiciones de carácter sancionador no es, en sí mismo, contrario a la Constitución y bajo esta premisa, la Corporación ha declarado la constitucionalidad de algunos preceptos de ese tipo que, precisamente, contienen conceptos jurídicos indeterminados.

Conforme lo ha precisado la Corporación, si bien el concepto jurídico indeterminado implica cierto margen de aplicación, no cabe predicar que crea una facultad discrecional, puesto que la actuación que con base en él se cumpla es susceptible de control y “está ineludiblemente ligada al contenido del concepto previsto en la ley”. Por este motivo, la expedición de disposiciones de ley en las cuales el legislador emplee conceptos jurídicos indeterminados no es, en principio, contraria a la Carta, pero “esa posibilidad debe apreciarse en concreto con el propósito de que se mantenga la intangibilidad del principio de legalidad…”[73].

En mi criterio, la decisión que en la fecha ha adoptado la Sala Plena no comporta la modificación o el cambio de esa doctrina enunciada en otras providencias, fuera de lo cual, en mi opinión, la inconstitucionalidad no radica en que las disposiciones separadas del ordenamiento contengan conceptos jurídicos indeterminados, sino en haber acumulado tantos conceptos de esta índole en una sola descripción típica, ya que la simultánea concurrencia de conceptos tales como el decoro, la dignidad, la imagen, la credibilidad, el respeto o el prestigio de la Institución, torna tan vagos los enunciados que logra ponerlos en contradicción con las exigencias del principio de legalidad.

Fecha ut supra,

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C -819 DE 2006 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

Referencia: expediente D-6234

Demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 10 y 12 del artículo 34, numeral 18 del artículo 35 y numeral 14 del artículo 36, de la ley 1015 de 2006 “Por la cual se expide el régimen disciplinario de la Policía Nacional”.

Magistrado Ponente: