EXPEDIENTE D-8397  -    SENTENCIA C-629/11

      M.P.  Humberto Antonio Sierra Porto

 

1.        Norma acusada

LEY 1429 de 2010

(Diciembre 29)

Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo

ARTÍCULO 5o. PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DE LOS PARAFISCALES Y OTRAS CONTRIBUCIONES DE NÓMINA. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

PARÁGRAFO 1o. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9o) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo (10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral, sin perjuicio de los trabajadores actuales.

PARÁGRAFO 3o. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema.

2.         Decisión

Declarar EXEQUIBLE por los cargos formulados en la presente demanda, el artículo 5 de la Ley 1429 de 2010.

3.        Fundamentos de la decisión

Para resolver el problema jurídico que se plantea en esta oportunidad, concerniente a definir si el parágrafo 3º acusado vulnera el derecho a la igualdad, fue necesario que la Corte integrara en primer término, la unidad normativa del enunciado demandado con el artículo 5º de la Ley 1429 de 2010, por cuanto el trato diferenciado que se cuestiona,  consistente en no percibir la cuota monetaria del subsidio familiar durante los dos primeros años de la actividad económica de la empresa, es consecuencia del régimen de progresividad establecido en la citada disposición en el pago de aportes parafiscales, entre los que se cuentan los previstos para las cajas de compensación, a favor de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica entre el 29 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2014.

A continuación, la Corte procedió a precisar el contenido del precepto acusado. De acuerdo con la norma legal, ese régimen de progresividad se extiende por seis años gravables, así: durante los dos primeros años, las empresas no harán aportes a las cajas de compensación; en el tercer año, los aportes serán del 25%, el cuarto, alcanzarán el 50%, el quinto, el 75% y el sexto año, el 100%. La progresividad en el pago de los empleadores de los aportes a las cajas de compensación genera a su vez la progresividad en el pago de la cuota monetaria a los trabajadores de esas empresas pequeñas, prevista en el parágrafo inicialmente demandado. De este enunciado normativo, deviene claramente que el trato diferenciado que alega el demandante tiene origen en la regulación diferente del aporte de los empleadores a las cajas de compensación y por ende, del pago de la cuota monetaria para los trabajadores de dichas empresas. En efecto, mientras que los empleadores que no se acogen a los beneficios de la Ley 1429 de 2010 están obligados a realizar el 100% del aporte a las cajas de compensación y por tanto sus trabajadores reciben el 100% de la cuota monetaria, las pequeñas empresas que inician sus actividades económicas durante el período contemplado en la misma ley harán aportes progresivos a dichas cajas y por tanto, sus trabajadores sólo recibirán progresivamente la cuota monetaria, cuyo pago está sujeto a que se hagan las contribuciones respectivas. Se trata por tanto, de una restricción progresiva y transitoria de una prestación social en aras de promover las pequeñas empresas y fomentar la generación de empleo.

La Corte reiteró que una restricción de un derecho social puede justificarse si con esa medida se promueve efectivamente otro derecho, siempre y cuando la restricción resulte adecuada y proporcionada a la promoción del otro derecho. A su vez, la promoción del empleo es una finalidad de importancia constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que reduzca ciertas protecciones a los trabajadores, siempre y cuando esa reducción resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propósito buscado.

Efectuado el juicio de igualdad del trato diferenciado que se establece en la norma bajo examen, la Corte encontró que: (i) Según lo sostenido en la exposición de motivos de la ley, la progresividad en los aportes parafiscales (entre otros, los que se realizan a las cajas de compensación), busca garantizar la supervivencia y la formalización de las pequeñas empresas, lo que a su vez repercute en la generación del empleo formal, finalidades que guardan estrecha relación con numerosos preceptos constitucionales, tales como el principio de Estado social de derecho, el derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social, entre otros. Esto permite afirmar que la medida persigue propósitos imperiosos a la luz del ordenamiento constitucional vigente. (ii) De acuerdo con los estudios que se citan en la ponencia para el primer debate del proyecto, que finalmente se convertiría en la Ley 1429 de 2010,  existe un alto porcentaje de desaparición de empresas durante los tres primeros años contados desde la fecha de su creación, por lo tanto la disminución de los costos que deben afrontar durante este periodo es conducente para garantizar su supervivencia. Igualmente, los mismos estudios señalan que la disminución de las cargas tributarias es un incentivo para la formalización de aquellas empresas que operan de manera informal. Al mismo tiempo, tanto la supervivencia empresarial como la formalización permiten la generación de empleo formal, que es la finalidad última perseguida por el precepto demandado, de manera que la medida prevista en la norma legal resulta adecuada para este propósito.

(iii) En cuanto a la necesidad de la medida, la Corte reiteró que en esta materia el legislador goza de un amplio margen de configuración y que como lo ha señalado la jurisprudencia, ante las diversas opciones que existen, en principio, el juez constitucional debe aceptar los argumentos económicos propuestos en las estrategias para combatir el desempleo adoptadas por el Congreso y el instrumento adoptado, producto del debate democrático, que en el caso concreto no son manifiestamente irrazonables, sino que configura una de las medidas tomadas después de un estudio cuidadoso. Observó que el precepto demandado hace parte de un cuerpo normativo que prevé una pluralidad de medidas que apuntan al mismo propósito: la generación de empleo formal y como tal, puede argumentarse que este fin último sólo puede alcanzarse mediante la combinación de los mecanismos previstos por el legislador para tales efectos. (iv)  Finalmente, en lo que hace referencia al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, la Corte señaló que si bien la progresividad en el pago de la cuota monetaria puede reducir sensiblemente los ingresos de los trabajadores, máxime si se tiene en cuenta que el subsidio familiar es una prestación social reconocida a trabajadores cuya remuneración no supera los cuatro (4) salarios mínimos mensuales, en todo caso, la previsión demandada no resulta desproporcionada, porque se trata de una afectación de carácter temporal que sólo se aplicará durante un período determinado en un ámbito delimitado, no generalizado y cesará una vez finalice el período de ajuste señalado en la ley, pues la posibilidad de acogerse a este incentivo por parte de los empleadores cesa el 31 de diciembre de 2014. Además, la medida no afecta el núcleo fundamental del derecho a percibir el subsidio familiar, pues esta prestación tiene componentes extrapatrimoniales que se garantizan a todos los trabajadores del país, inclusive a aquellos vinculados a empresas que no están haciendo contribuciones parafiscales. En consecuencia, el artículo 5º de la Ley 1429 de 2010 fue declarado ajustado a la Constitución, frente a los cargos analizados.

4.        Salvamentos y aclaraciones de voto

Los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva se apartaron de la decisión anterior, por cuanto consideraron que no es reduciendo a su mínima expresión los derechos de los trabajadores como se construye la igualdad y la inclusión social.

El magistrado Jorge Iván Palacio Palaciosostuvo que no toda ley que busque el fomento del empleo resulta per se constitucional, toda vez que frente a la seguridad social el legislador no todo lo puede en un Estado social de derecho. Consideró que la disposición acusada al diferir el pago del subsidio monetario y de vivienda que se empezará a percibir a partir del tercer año en un 25% y de manera total desde el sexto año, agravado frente a los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés que no lo recibirán en los primeros ocho años  y sí de forma total a partir del undécimo año, se constituye en una violación directa del derecho irrenunciable a la seguridad social (art. 48 superior) y de los principios mínimos fundamentales de la relación laboral (art. 53 superior), por lo que ha debido declararse su inexequibilidad. Si bien la norma cuestionada tiene por finalidad la “formalización y generación de empleo”, según el título de la ley, ésta no superaba el juicio estricto de proporcionalidad a que se sujeta este tipo de medidas, al presentarse como regresivas en la protección de los derechos sociales de los trabajadores. En este caso, los antecedentes legislativos no muestran que se hubieren realizado estudios profundos y cuidadosos, ni tampoco analizado mayores alternativas a las presentadas que fueran menos lesivas de los contenidos mínimos inmediatamente protegidos por el derecho al trabajo, resultando además desproporcionadas al aparecer excesivas frente a la búsqueda de formalización y generación de empleo.

A su juicio, el reconocimiento por la jurisprudencia constitucional consistente en que el subsidio familiar hace parte del concepto de seguridad social, toda vez que a este último la comunidad internacional le ha reconocido una concepción amplia y expansiva, quedó en el olvido para los trabajadores de menores ingresos salariales, con grandes repercusiones familiares, particularmente sobre los hijos menores de edad (art. 44 superior, reconoce a los niños la seguridad social como un derecho fundamental), hermanos huérfanos que no sobrepasan la mayoría de edad, los padres mayores de 60 años (art. 46 superior, personas de la tercera edad), las personas disminuidas físicamente (arts. 13 y 47 superiores). Y qué decir respecto del trato discriminatorio que se provoca con esta disposición legal entre los mismos trabajadores de ingresos salariales bajos, ya que unos recibirán el subsidio familiar inmediata y totalmente mientras que otros quedarán a la espera de percibirlo integralmente a partir del sexto año, empeorado el trato discriminatorio respecto de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés (a partir del noveno año 50% y en el undécimo año se recibe el pago total del subsidio),  cuando dentro de los fines sociales del Estado está el de propender especialmente a favor de quienes por su condición económica, física y mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 superior). Ninguna justificación válida constitucionalmente se registra en los antecedentes legislativos para que se difieran aún más en el tiempo la cancelación del subsidio familiar respecto de los tres departamentos identificados.

Para el magistrado Palacio Palacio, no debe olvidarse que al subsidio familiar le ha sido reconocido el carácter de derecho fundamental y ligado al concepto del mínimo vital, por lo que el Juez Constitucional, al ser portador igualmente de la visión del interés general (justicia social), le corresponde hacer efectivas unas condiciones materiales mínimas de subsistencia para todos, especialmente, como en este caso, para los asalariados de menores ingresos. Adicionalmente, en relación con las reformas laborales que propicie un Estado se impone por parte del Tribunal Constitucional proceder a un examen independiente y riguroso de constitucionalidad respecto de sus precedentes constitucionales, toda vez que la categoría de las prestaciones sociales no siempre es la misma, como en este caso, que trata de una medida regresiva en materia de seguridad social que terminó desconociendo contenidos mínimos irrenunciables del trabajador, sin justificación válida constitucionalmente (arts. 1, 2 y 365 y ss. constitucionales). Por último, el magistrado Palacio Palacio advirtió que  se ha abierto una puerta infinita para que otros beneficios de la seguridad social como la salud, las pensiones y otras prestaciones como las cesantías, primas de servicios, y aún hasta el salario mínimo, puedan ser objeto igualmente de regresividad o mejor de pago diferido e incompleto bajo la égida del fomento del empleo.

Por su parte, el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó su salvamento de voto, porque consideró que la medida adoptada para reducir el pago de cuota monetaria del subsidio familiar a un determinado grupo de trabajadores de menores ingresos, constituye una medida regresiva violatoria de derechos fundamentales, que no supera el juicio de igualdad que debe aplicarse de manera estricta, cuando se afectan derechos sociales consagrados en la Constitución y en convenios internacionales ratificados por Colombia , así como principios y garantías mínimas que constituyen el estatuto del trabajo previsto en el artículo 53 de la Carta Política. En el presente caso, consideró que la Corte dejó de lado que el subsidio familiar forma parte de la seguridad social y por tanto, constituye un derecho fundamental irrenunciable de los trabajadores, como lo ha sostenido y desarrollado de manera prolífica la jurisprudencia tanto en materia de control de constitucionalidad como de tutela.

En efecto, a su juicio, no es necesario que el legislador restrinja derechos fundamentales de un grupo de trabajadores para fomentar la creación de pequeñas empresas y con ello promover la creación de nuevos empleos, toda vez que estos objetivos se pueden conseguir a través de otros instrumentos menos lesivos de derechos de una franja de población vulnerable por sus escasos ingresos, familias para las cuales representa un sacrificio ver reducidos sus ingresos mensuales. Advirtió que no está demostrado que la reducción del pago de las contribuciones parafiscales tengan incidencia en la creación de empleo y que sea imprescindible para obtener este objetivo; por el contrario, en el informe de la Contraloría General de la República del año 2010, se prueba que ello no ha sido así, conclusión en la que coincide un estudio realizado por la Universidad Externado de Colombia. Así mismo, la medida adoptada por el legislador no resulta proporcionada en estricto sentido, como quiera que la finalidad a la que apunta la Ley 1429 de 2010 impone a trabajadores de ingresos más bajos una carga desproporcionada que los reduce aún más, sin que se observe una compensación tangible y efectiva a su favor. Para el magistrado Pretelt Chaljub, el  margen de configuración legislativa de que goza el Congreso en esta materia, se ve reducido al estar de por medio derechos fundamentales de los trabajadores que no pueden ser objeto de regresión, así sea de manera transitoria y parcial, lo cual atenta contra el principio de progresividad  de los derechos sociales que sólo excepcionalmente pueden verse afectados por finalidades imperiosas e inaplazables que no se observan en esta oportunidad.

En el mismo sentido, el magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salvó su voto, porque considera que el derecho al subsidio familiar, en todos sus elementos y componentes, incluyendo el monetario, hace parte del derecho fundamental a la seguridad social -art. 48 C.P.-, consagrado como tal por la Carta Política y que ha sido reconocido por esta Corte en múltiple jurisprudencia, como una prestación obligatoria para el empleador e irrenunciable para el trabajador.  En segundo lugar, porque la medida de restringir el subsidio familiar a los trabajadores de empresas pequeñas, para promover la formalización del empleo en Colombia, no superaba  el test de  igualdad, pues, si bien puede  cumplir con el primer y segundo requisitos relativos a (i) la finalidad de la medida, ya que ésta se dirige a un fin y objetivo constitucional, como es la consolidación de las pequeñas empresas y con ello la promoción de la formalización del empleo en el marco de un estado social de derecho y (ii) puede ser adecuada para alcanzar tal fin, evidenció no obstante que la medida no cumplía ni con el requisito de necesidad, ni con el requisito de proporcionalidad en sentido estricto, razón por la cual la norma atacada resultaba inconstitucional.

Acerca del requisito de necesidad de la medida el magistradodijo que el fallo se contradice al tratar de determinar si la medida es necesaria o no, por cuanto, en un primer momento, no entra a analizar la necesidad de la medida sino que deja la adopción de la misma a la voluntad del legislador con fundamento en la amplia libertad configurativa del mismo en esta materia. Sin embargo, en un segundo momento, la sentencia afirma categóricamente que la medida es necesaria para alcanzar la finalidad de formalización del empleo. Para el magistrado Vargas Silva, ambas consideraciones son erróneas, ya que, en primer lugar, el margen de libertad de regulación del legislador tiene como límites los principios, valores y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, en este caso, el derecho a la seguridad social –art. 48 CP- frente al cual la regulación legal no puede desconocer unos mínimos de derechos y prestaciones sociales obligatorios e irrenunciables, como lo es el caso del subsidio familiar, así se trate de una medida provisional y cuyo reconocimiento se prevea progresivamente. En segundo lugar, consideró que no era acertado, desde el punto de vista normativo, que la medida fuera necesaria para lograr la finalidad propuesta, como lo expone la sentencia, por cuanto era posible tomar un sin número de otras medidas para promover la formalización del empleo en Colombia, en el marco del estado constitucional de derecho, que no fueran medidas que afectaran los derechos fundamentales y las prestaciones sociales de los trabajadores, como efectivamente encontró que sucedía en este caso.  Consideró que el hecho de que la medida sea transitoria y temporal, no le restaba importancia a la afectación del derecho de los trabajadores a la seguridad social, y que por lo demás, era una medida que se adoptaba por un término bastante largo de tres años.

Finalmente, a juicio del magistrado Vargas Silva la medida además de vulnerar el derecho a la igualdad y a la seguridad social de los trabajadores de empresas pequeñas que estén iniciando sus actividades, es regresiva, tal y como lo alega la demanda, por cuanto restringe y limita, sin suficiente sustento constitucional, un derecho cuyo alcance normativo ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corte.

Los magistrados María Victoria Calle Correa y Nilson Pinilla Pinilla se reservaron la posibilidad de presentar una eventual aclaración de voto, relacionada con el juicio de igualdad y proporcionalidad que se aplica en la presente sentencia.

 

La derogación de las normas que establecían un incentivo económico para el actor de las acciones populares corresponde a la potestad de configuración legislativa, que no desconoce la igualdad, ni implica una regresión en materia de protección de los derechos colectivos. Deber de solidaridad social en la defensa de los intereses de la comunidad