Procedencia excepcional

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

I.   ANTECEDENTES

1. Demanda y pretensiones.

La ciudadana Lena Rodero Acosta actuando a través de apoderado interpuso acción de tutela el 9 de marzo de 2008 contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Gobernador del Atlántico y la Universidad del Atlántico, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana, a la especial protección constitucional debida a las personas con limitaciones físicas, a las madres cabeza de familia, a los niños y a las personas de la tercera edad.

1.1. Al respecto, se resaltan los siguientes hechos:

a. La accionante ingresó al servicio de la Universidad del Atlántico el 31 de agosto del año 2.000 posesionándose en el cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas hasta el 18 de enero de 2007.

b. El 12 de junio de 2006 el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, a través del Acuerdo N° 001 del 12 de junio de 2006 otorgó facultades a la rectoría de dicha institución para reestructurar los pasivos de la misma, separándolos de la actividad académica. Estas facultades incluyeron la venta de activos, la contratación de crédito, la suscripción de convenios con el Gobierno Nacional, Departamental y Distrital, todo dentro del marco de reestructuración financiera de la institución  -Ley 550 de 1999- y la preservación del servicio educativo.

c. El 19 de agosto de 2006 el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, expidió el Acuerdo N° 002, por medio del cual se precisó el alcance de las facultades especiales otorgadas a la rectoría de dicho centro educativo a través del Acuerdo N° 001 del 12 de junio de 2006.

En el Acuerdo N° 002 del 19 de agosto de 2006 se consagró la  .la facultad para que la Rectora de la universidad demandada modifique la planta de personal administrativa mediante la supresión de cargos.

d. El 15 de enero de 2007, la rectora de la Universidad del Atlántico con fundamento en las facultades otorgadas por el Consejo Superior a través de los Acuerdos N° 001 y 002 de 2006, profirió la Resolución Rectoral N° 005 de 2007 por medio de la cual se suprimen algunos cargos de la planta de personal de la Universidad del Atlántico, incluido, el de la accionante.

En la parte motiva de la Resolución Rectoral N° 005 de 2007 se establece como motivo general de la desvinculación :

“Que la universidad enfrenta un problema financiero de inmensas proporciones que la ha llevado a suscribir un acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores, lo cual implica el ajuste de sus plantas de personal, con el fin de racionalizar su funcionamiento y lograr la prestación del servicio público de Educación Superior con la mayor eficiencia.  Que se debe reestructurar la planta de personal administrativa como primer paso para lograr los objetivos antes descritos.

Que para tal fin se contrató con la Universidad del Valle, la realización de un estudio especializado, el cual arrojó como resultado que el número de funcionarios de la planta administrativa de la universidad es desmedido.

Que la institución no tiene establecida la carrera administrativa, a pesar de estar organizada como Ente Universitario Autónomo y por ello se hace imprescindible crearla y aplicarla de acuerdo a los parámetros generales de ley.

Que al adoptar la carrera administrativa, se debe vincular al personal administrativo por concurso”.

e. El 16 de enero de 2007, la Rectora de la Universidad del Atlántico le informó por escrito a la accionante acerca de la terminación de su vinculación laboral con la institución, a partir del 18 de enero del citado año, como consecuencia de la supresión del cargo que venía desempeñando debido a la reestructuración de la planta de personal prevista en la Resolución Rectoral N° 005 de fecha 15 de enero de 2007.

f. El 22 de enero de 2007, la señora Lena Rodero Acosta solicitó la revocatoria de la Resolución Rectoral N° 005 del mismo año y en consecuencia pidió se le reincorporara a la nueva planta de personal de la universidad con fundamento en las siguientes consideraciones:

-.Con fecha  7 de diciembre de 2005 le informó a la Jefe de Recursos Humanos de la Universidad del Atlántico su condición de madre cabeza de familia, adjuntando una declaración extrajuicio rendida ante la Notaría Novena del Círculo de Barranquilla donde declara que es madre cabeza de hogar y que su progenitora al igual que su hija dependen económicamente de ella.

-.El 12 de junio de 2006 la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte  le notificó el dictamen N° 5237 por medio del cual la Compañía de Seguros BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. le determinó una pérdida de capacidad laboral del 42.45%, una invalidez de origen común  y una fecha de estructuración de la misma del 15 de febrero de 2006.

-.El 11 de julio de 2006 le fue notificado el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez Seccional Atlántico por medio del cual se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 38.26%, una invalidez de origen común  y una fecha de estructuración de la misma del 30 de septiembre de 2005.

-Su único ingreso monetario provenía del salario que devengaba como Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la universidad, motivo por el cual se encuentra en la actualidad sin alternativas económicas para garantizar su subsistencia y la de quienes dependen económicamente de ella.

-.Su condición de madre cabeza de familia y la pérdida considerable de su capacidad laboral son ampliamente conocidos por la universidad desde hace varios meses. No obstante, dicha situación fue desconocida por la institución al momento de decidir sobre su desvinculación laboral.

g. El 16 de febrero de 2007, la rectora de la Universidad del Atlántico dio respuesta al derecho de petición descrito en el hecho anterior, negando las pretensiones del mismo, bajo las siguientes consideraciones:

-La Resolución Rectoral N° 005 del 2007 fue expedida por la institución conservando y guardando la ritualidad de la actuación administrativa, en consecuencia la solicitud de revocatoria no encuadra en ninguna de las causales consagradas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

-La Ley 790 de 2002 que contempla la  figura del reten social tiene como campo de aplicabilidad y como destinataria a la Rama Ejecutiva del Orden Nacional dentro del Plan de Modernización de la Administración Pública, “ocurrencia asimétrica de lo que acontece en la Universidad que se encuentra dentro de un proceso de reestructuración como salida de salvamento”.

1.2. Como pretensión de la demanda, la accionante solicita al juez de tutela concederle el amparo definitivo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, a la dignidad humana, a la especial protección constitucional debida a las personas con limitaciones físicas, a las madres cabeza de familia, a los niños y a las personas de la tercera edad. Como consecuencia, de lo anterior, pide ordenar a la Universidad del Atlántico la reintegre a la planta de personal de dicha institución.

2. Oposición de la demanda.

2.1. En el término previsto en el auto admisorio para ejercer el derecho de réplica, se presentó escrito de la Gobernación del Atlántico, oponiéndose a las pretensiones y argumentos de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

-Inicialmente, la entidad pública demandada relacionó los artículos de las Leyes 30 de 1992 y 489 de 1998 que se refieren al tema de la autonomía universitaria y transcribió un aparte de la sentencia C-220 de 1997 que lo desarrolla.

-De conformidad con dicha normatividad y el antecedente jurisprudencial citado el representante legal de la Gobernación del Atlántico advierte que los rectores de las universidades son autónomos frente a las decisiones administrativas que se toman en los entes universitarios.

-De acuerdo con lo anterior, la entidad demandada afirma que la Rectora (e) de la Universidad del Atlántico, mediante Resolución N° 005 del 15 de enero de 2007, suprimió algunos cargos de la planta de personal de dicho ente universitario con el propósito de racionalizar y lograr la prestación del servicio público de educación superior con mayor eficiencia.

-Precisa que, aún cuando el Gobernador del Atlántico preside y es miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad del Atlántico, no es superior jerárquico del rector de la institución educativa, razón por la cual no tiene competencia para ordenar el reintegro de la demandante .

- Concluye que como la decisión que dio origen a la solicitud de amparo constitucional proviene de un acto administrativo amparado por una presunción de legalidad no procede en este asunto la acción de tutela sino las acciones contenciosas administrativas para desvirtuarlo.

2.2. La Universidad del Atlántico a través de apoderado, se pronunció en el proceso de la referencia, solicitando se denieguen las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

-Al enfrentar la Universidad del Atlántico problemas de índole financiero, fue necesario suscribir un acuerdo de reestructuración de pasivos, lo cual implicó el ajuste de su planta de personal con el fin de racionalizar el gasto público y lograr la prestación del servicio público de educación superior con mayor eficiencia.

-Como consecuencia de la situación descrita, el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico, expidió el 19 de agosto de 2006, el Acuerdo Superior N° 002, mediante el cual se precisó el alcance de las facultades especiales otorgadas a la rectoría de dicha institución, mediante el Acuerdo Superior N° 001 del 12 de junio de 2006, entre las cuales se encuentra “modificar la planta de personal administrativa de la Universidad del Atlántico, mediante la supresión de cargos”.

-Con fundamento en las facultades otorgadas en el Acuerdo Superior N° 002 del 19 de agosto de 2006, la Rectora (e) de la Universidad del Atlántico, expidió la Resolución N° 005 de fecha 15 de enero de 2007 por medio de la cual se suprimieron algunos cargos de la planta de personal, incluido, el de la señora Rodero Acosta.

-La Universidad del Atlántico no le ha vulnerado ninguno de los derechos que esgrime la accionante al haberla desvinculado laboralmente de la planta de personal de la institución por cuanto su desvinculación estuvo fundamentada en el Acuerdo Superior N° 002 del 19 de agosto de 2006, por medio del cual se autorizó a la rectoría para reestructurar y suprimir la planta de personal.

-El argumento invocado por la actora carece de toda fundamentación jurídica al ser estructurado sobre premisas falsas, toda vez que la expedición de la Resolución  Rectoral N° 005 de fecha 15 de enero de 2007 -acto administrativo que desvinculó a la accionante de la institución universitaria- fue expedido por autoridad competente y cumpliendo todas las formalidades legales.

-La Universidad del Atlántico de conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992 goza de autonomía administrativa, lo cual le permite modificar su estructura administrativa suprimiendo algunos cargos de la planta de personal  con la finalidad de reducir costos

-En relación con la incapacidad alegada por señora Rodero Acosta, la Universidad advierte que afilió a la demandante, en riesgos profesionales a  “Colpatria” y en vejez e invalidez con “Horizonte”. De esta manera, si le asiste a la petente algún derecho por pensión de invalidez, son estas instituciones las obligadas a pensionarla y no la universidad.

Advierte que precisamente la petente está haciendo la respectiva reclamación ante Horizonte.

2.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de apoderado judicial  se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, para lo cual manifestó, en primer lugar, que el ministerio no nombra al Rector de la Universidad demandada, ni hace parte del Consejo Superior de la entidad. La participación del jefe de la cartera en los asuntos de la institución universitaria radica en el nombramiento del promotor del Acuerdo de Reestructuración quien no es funcionario sino un particular.

Advierte que la reestructuración administrativa era precisamente uno de los supuestos del Acuerdo de Reestructuración que la universidad propuso a los acreedores y que contiene medidas dirigidas a garantizar la recuperación institucional y legal de la entidad.

Concluye que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no elaboró, aprobó, ni suscribió el Acuerdo de Reestructuración pues no es parte del mismo al no ser acreedor de la universidad.

Así las cosas, el ministerio no es la entidad responsable de la acción presuntamente generadora del perjuicio.

-Respecto del denominado reten social, sostiene que no aplica para la Universidad del Atlántico porque es una institución universitaria de carácter departamental y atendiendo a la Ley 790 de 2002 éste se aplica y tiene como destinatario a la Rama Ejecutiva del Orden Nacional dentro del Plan de Modernización de la Administración Pública.

- Finalmente, sostiene que la acción de tutela es improcedente, en la medida en que si la accionante cree que le asiste algún derecho por la desvinculación de la institución debe ejercer las acciones ordinarias de defensa judicial -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-.

II. TRAMITE PROCESAL.

1. Primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de 2007, concedió la tutela interpuesta con base en las siguientes consideraciones:

-La Universidad del Atlántico al momento de tomar la decisión de retirar a la demandante de la institución por supresión del cargo no tuvo en cuenta que es madre cabeza de familia y que además tiene un grado de incapacidad laboral considerable, situación que hace más difícil la consecución de empleo y la atención de sus gastos y los de su familia.

De las pruebas allegadas al plenario se demostró que la demandante es madre cabeza de familia sin alternativa económica y que al retirarla del servicio, quedaron sin amparo su hija de cuatro (4) años de edad y su madre de la tercera edad.

-La Sala considera que sólo en la medida en que la actora pueda continuar trabajando en el ente universitario, sus derechos fundamentales se garantizan, de lo contrario seguirán siendo lesionados por la decisión de la Rectora (e) de la universidad demandada.

-Tal y como se desprende de los supuestos fácticos en los que se soporta la acción, el retiro del servicio por supresión al que ha sido sometida la señora Lena Rodero Acosta, afecta de manera grave sus derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues desconoce de manera flagrante la situación excepcional de madre cabeza de familia y persona con discapacidad que rodea su doble condición. Por ello, la decisión de retiro del servicio le ocasiona a la accionante un perjuicio grave e irremediable que posibilita en este caso el otorgamiento de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

2. Impugnación.

La Universidad del Atlántico, impugnó la decisión proferida en primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e hizo énfasis la inaplicación de la figura del retén social contemplada en la Ley 790 de 2002 respecto de los entes universitarios autónomos en la medida en que no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

3. Segunda instancia.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, mediante sentencia del seis (6) de diciembre de 2007, decidió revocar el fallo impugnado con base en las siguientes consideraciones:

-Para la defensa de los derechos presuntamente vulnerados, la demandante puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el acto por medio del cual se determinó su desvinculación laboral.

Destaca que es “indudable que la génesis de esta controversia proviene de la Resolución N° 005 de 2007 mediante la cual la rectora de la universidad suprimió algunos cargos de la institución dentro de los cuales se encontraba el de la demandante, y como quiera que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, ésta sólo puede ser desvirtuada mediante la acción ordinaria comentada y por el juez natural de la misma, no por el juez constitucional como se pretende.” (resaltado dentro del texto original).

-Aún cuando la demandante afirmó y demostró que vive bajo unas circunstancias especiales que hacen su situación apremiante y se lograra predicar -en el mejor de los casos- la existencia de un perjuicio irremediable estos hechos no imponen per se el amparo de los derechos fundamentales de la señora Rodero Acosta siquiera de manera transitoria como lo consideró el a quo, porque el estudio de esta situación  exige el cumplimiento previo de elementos tales como:

la inminencia, urgencia y gravedad de las condiciones de la actora y además una manifiesta ilegitimidad de la acción u omisión de la Administración.

-En criterio de la Sala, el actuar de la Rectora de la Universidad del Atlántico al suprimir de la planta de personal de la institución algunos cargos dentro de los cuales se encontraba el de la demandante, no puede catalogarse como arbitrario o manifiestamente ilegal por las siguientes consideraciones:

-.La Universidad del Atlántico se encuentra en desarrollo de un proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1990.

-.El Acuerdo N° 002 del 19 de agosto de 2006 “por el cual se precisa el alcance de las facultades especiales otorgadas a la Rectoría de la universidad del Atlántico, mediante Acuerdo Superior N° 001 del 12 de junio de 2006” expedido por el Consejo Superior Universitario, establece en su artículo único, que la  Rectoría ejecutará entre otras acciones: “[m]odificar la planta de personal administrativa de la Universidad del Atlántico, mediante la supresión de cargos”.

-.La Resolución Rectoral N° 005 de 2007, mediante la cual se suprimieron de la planta de personal de la universidad varios cargos, incluido, el de la demandante, fue proferida por la Rectora de la institución en uso de las facultades concedidas por el Acuerdo N° 002 de 2006.

-.La Reestructuración de la universidad no fue consecuencia de la aplicación de la Ley 790 de 2002.

-.La demandante se desempeñó como Secretaria Académica de la universidad pero no demostró estar inscrita en carrera administrativa ni tener fuero sindical.

-.La protección especial, también conocida como reten social consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no cobija a la señora Rodero Acosta como ex funcionaria de la Universidad del Atlántico porque: “i) la ley 790 de 2002 sólo se aplica para la renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional; (ii) la Ley 489 de 1998 en su artículo 38, no incluye a los entes autónomos universitarios como parte de la Rama Ejecutiva; y (iii) la vigencia de la Ley 790 de 2002 y por ende del ‘reten social’ fue transitoria”.

-.Concluye que el eventual perjuicio que sufre la demandante como consecuencia de su desvinculación laboral, no tiene el carácter de irremediable porque no se configura el proceder ilegítimo y arbitrario de la Administración, y por tanto no es viable su protección mediante esta vía constitucional.

III. MATERIAL PROBATORIO

Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes, las siguientes:

-Copia del derecho de petición elevado por la actora solicitando el reintegro al cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias. (Folio 32).

-Copia del registro civil de nacimiento de la menor Lena Alexandra Bloom Rodero. (Folio 36).

-Copia de la respuesta al derecho de petición elevado por la señora Rodero Acosta suscrita por la rectora de la Universidad del Atlántico. (Folio 19).

-Copia de la declaración jurada rendida por la señora Lena Rodero Acosta ante la Notaría Novena del Círculo de Barranquilla donde manifiesta la calidad de madre cabeza de familia (Folio 40).

-Copia del registro civil de nacimiento de la señora Lena Bibian Rodero Acosta (folio 42).

-Copia de la notificación de dictamen sobre pérdida de capacidad laboral de la señora Rodero Acosta, en donde la compañía de Seguros BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. señala que la actora presenta 42.45% de pérdida de capacidad laboral

(Folio 43).

-Copia del dictamen N° 5237 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico donde consta que la señora Rodero Acosta tiene un 38.26% de pérdida de capacidad laboral. (Folio 50).

-Copia del pronunciamiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra el dictamen N° 5237. (Folio 53)

-Copia de la Cédula de ciudadanía de la señora Lena Vibiam Rodero Acosta (Folio 58).

-Copia de la Resolución Rectoral N° 005 del 15 de enero de 2007 “por medio de la cual se suprimen los cargos de la planta de personal de la Universidad del Atlántico” (Folio 214).

-Copia de la historia clínica -reciente- de la accionante. (Folio 20 del cuaderno N° 3 del expediente T-1822318).

-Copia de la certificación expedida por el Banco DAVIVIENDA, en donde consta que la señora Lena Rodero Acosta  ha incurrido en mora en el crédito hipotecario N° 057020263000679710. (Folio 53 del cuaderno N° 3 del expediente T-1822318)

-Copia de la constancia expedida por el Colegio Internacional Boston School, -institución donde estudiaba la hija de la accionante- donde se señala que la señora Rodero Acosta es la responsable de la menor. (Folio 54 del cuaderno N° 3 del expediente T-1822318)

-Copia de la constancia expedida por la Institución Educativa Para el Desarrollo del Talento Humano “I.D.E.T.H”, donde se señala que la menor Lena Alexandra Bloom Rodero se encuentra estudiando en dicha institución oficial en el grado de Transición. (Folio 109 del cuaderno N° 3 del expediente T-1822318)

- Comunicación enviada vía fax por parte de la señora Lena Rodero Acosta donde comenta acerca de su empeoramiento en su estado de salud y su difícil situación económica por la que atraviesa como consecuencia de su desvinculación laboral de la Universidad del Atlántico para lo que adjunta factura de cobro de Almacenes Éxito, Tienda Naturista Aloe Vera y de la señora Carmen Gómez Peña. Así mismo, allega al proceso certificación de Davivienda donde consta la mora en que ha incurrido la demandante en el crédito hipotecario donde figura como titular. (Folio 223 del cuaderno N° 3 del expediente T-1822318).

IV. PRUEBAS DECRETADAS EN EL TRAMITE DE REVISION.

La Sala de Revisión, mediante auto del veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008), solicitó a la Universidad del Atlántico que  informe a esta Sala:

“-La calidad del Cargo de Secretario Académico en la Facultad de Ciencias Jurídicas.

-Cuál es la naturaleza del nombramiento en el cargo de la señora Lena Rodero Acosta como Secretaria Académica en la Facultad de Ciencias Jurídicas y en qué condición fue nombrada.

-Dentro de la estructura de la planta de personal de la Universidad del Atlántico existen cargos que por la naturaleza de las funciones y remuneración resultan equivalentes al de Secretario Académico en la Facultad de Ciencias Jurídicas?.”

La universidad del Atlántico en escrito recibido en esta Corporación el siete (7) de julio del presente año, suministró la siguiente información:

- La calidad del cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas tal y como consta en la Planta de Personal de la Universidad del Atlántico, es el Nivel 3, Grado I, Código 3125, Nivel Ejecutivo.

-La naturaleza jurídica del cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas, es de libre nombramiento y remoción y la señora LENA RODERO ACOSTA, fue nombrada según Resolución N° 001006 del 21 de agosto de 2000.

-Según la estructura de la nueva planta de personal de la Universidad del Atlántico, no existe cargo que por la naturaleza de sus funciones y remuneración sean equivalentes al de SECRETARIA ACADEMICA, según lo contenido en la Planta de Personal de conformidad con el Acuerdo Superior N° 003 del 12 de febrero de 2007.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

La accionante, quien trabajó con la Universidad del Atlántico hasta el 18 de enero de 2007, considera que dicha institución educativa le vulneró sus derechos fundamentales con la determinación de retirarla de la institución educativa, a pesar de encontrarse amparada por una especial protección como madre cabeza de familia y persona con discapacidad.

La Sala pasa a examinar la procedibilidad de la acción de tutela en los casos de desvinculación laboral de sujetos de especial protección constitucional. Sólo en el evento en que el mecanismo de amparo proceda en este caso, la Corte se ocupará de resolver de fondo el asunto planteado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de desvinculación laboral de sujetos de especial protección constitucional.

De conformidad con el artículo 86 Superior, la acción de tutela se erige como un mecanismo constitucional de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentran vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Precisamente, esta Corporación con fundamento en la norma constitucional anteriormente mencionada, ha sostenido que en virtud del carácter subsidiario del mecanismo de amparo constitucional, éste no procede cuando existen otros mecanismo de defensa judicial, salvo que éstos no resulten eficaces o idóneos para proteger los derechos fundamentales o se esté frente a la inminente configuración de un perjuicio de carácter irremediable que exija la intervención inmediata del juez de tutela.

Ahora bien, resulta pertinente destacar que la Corte ha manifestado, que si bien los jueces de tutela deben aplicar estos requisitos de procedencia excepcional del mecanismo de amparo constitucional, en forma estricta con el fin de hacer valer el carácter subsidiario de esta acción, existen  situaciones en las que debe efectuarse el análisis de procedibilidad de la tutela en forma más amplia, es decir, menos estricta, dada la naturaleza de las personas que solicitan el amparo para sus derechos fundamentales, como cuando están de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia y ancianos, entre otros. En estos eventos, los jueces deben estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de admisibilidad más amplio, para de esta manera materializar, en el campo de la garantía constitucional de amparo, la particular atención y protección que en la Constitución se otorgó a estas personas por sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad[1].

En el caso que nos ocupa, la accionante pretende a través de la presente solicitud de amparo su reintegro a la Universidad del Atlántico, siendo diáfano que cuenta con otro mecanismo judicial para alcanzar lo pretendido, pues se trata de una controversia de carácter laboral que puede ser planteada ante la jurisdicción competente, motivo por el cual, en principio, la acción de tutela no estaría llamada a prosperar. No obstante, también se evidencia que la petente se encuentra ante la inminencia de un perjuicio irremediable por las siguientes razones:

-En primer lugar, porque la actora es madre cabeza de familia y posee un porcentaje considerable de discapacidad y, por consiguiente, tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, por ello, la procedencia de la acción constitucional debe evaluarse desde una perspectiva de admisibilidad más amplia[2].

-En segundo término, la petente afirmó en su demanda que el salario constituye su única fuente de subsistencia y la de los miembros de su familia que dependen económicamente de ella.

-Por otra parte para la Sala, los demás medios de defensa judicial no son lo suficientemente eficaces para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas que dependen de la accionante.

Todo lo expuesto le permite a la Corte concluir que el perjuicio irremediable a que se ve sometida la actora se encuentra probado, pues el mismo es cierto, es inminente, es urgente y exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría originarse al mantenerla desvinculada de la entidad. Por ello, la Sala pasará a resolver de fondo el asunto planteado.

4. Especial protección constitucional a las Madres cabeza de familia. Reiteración de jurisprudencia.

En desarrollo de los artículos 13, 43, 46 , 47 y 54 de la Carta Magna, tanto el legislador como esta Corporación han señalado la existencia de sujetos que gozan de una protección especial dentro de los cuales se encuentran para lo que interesa a la presente causa,  las mujeres cabeza de familia  y las personas discapacitadas[3].

Para establecer cuando se está en presencia de una madre cabeza de familia se han establecido una serie de condiciones que pueden ser identificadas en la Ley 82 de 1993. Así pues, se entiende por “mujer cabeza de familia” “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”[4].

En relación con la protección especial que ostentan las madres cabeza de familia, esta Corporación ha establecido que ésta proviene tanto de los mandatos constitucionales como de su condición especial reflejada en su responsabilidad individual y solitaria frente al hogar y por constituirse como la única fuente donde se deriva el sustento diario de las personas que dependen de ella[5]. En este sentido y teniendo en cuenta su definición legal la jurisprudencia estableció los requisitos que se deben cumplir para acreditar tal calidad:

“Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”[6].

Bajo este contexto, esta Sala recientemente concluyó que la condición de madre cabeza de familia se manifiesta a partir de dos condiciones generales, en primer lugar, la responsabilidad que se tiene sobre aquellas personas incapacitadas para trabajar por razones de edad, físicas o mentales, y cuyo sustento y cuidado dependen, precisamente, de la mujer que está encargada de la dirección del hogar, pues como lo ha sostenido este Tribunal, el trato especial que el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo está dado en atención de la madre cabeza de familia, sino de las personas que están bajo su cuidado y en segundo término, el carácter exclusivo de esa responsabilidad, en la medida en que no se cuenta con la colaboración de alguna otra persona para cumplir con las responsabilidades en el hogar, pues la pareja se sustrae del cumplimiento de las obligaciones y no recibe el apoyo de algún otro miembro de la familia o, como lo ha manifestado la jurisprudencia, no se tenga alternativa económica.[7]

Ahora bien, en materia de protección laboral reforzada para la madre cabeza de familia, la Ley 790 de 2002 ha previsto, la figura denominada “reten social”, la cual se circunscribe específicamente para los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional. La Sentencia C-1039 de 2003[8] en relación con esta institución puntualizó:

“El objeto de la ley 790 de 2002, es renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

En desarrollo de este objetivo, el capitulo II de esta ley establece una protección especial con el fin de que no puedan ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

En general, la protección que contempla la disposición mencionada tiene por finalidad la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana.”

Con todo, son ya reiteradas las ocasiones, en las cuales esta Corporación ha sostenido que la protección para la madre cabeza de familia, es un mandato constitucional y por tanto no puede limitarse su aplicación a las precisas circunstancias de la ley 790 de 2002.  En relación con el tema, la Sentencia T-641 de 2005[9] al respecto dijo:

“Esta argumentación parte de suponer que existe una relación inescindible entre la pertenencia al plan de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 2002 y el carácter vinculante de las medidas de estabilidad laboral reforzada a favor de las madres cabeza de familia.  No obstante, la Sala estima que es precisamente la sentencia SU-388/05[10] la que desvirtúa esta relación, en tanto sustenta la exigencia de acciones afirmativas a favor de ese grupo no en las disposiciones de origen legislativo sobre reforma estatal, sino en expresos mandatos constitucionales que obligan a otorgar una discriminación positiva que garantice la estabilidad laboral de las madres cabeza de familia con una intensidad mayor que los demás servidores públicos.

“Por tanto, no puede predicarse válidamente que la protección laboral de tales sujetos dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración pública o de la declaratoria de inexequibilidad del límite temporal de la estabilidad en el empleo previsto en la Ley 812 de 2003.  En esa medida, el amparo de los derechos constitucionales de la actora no significa una aplicación retroactiva de lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia C-991/04, pues la vigencia de la estabilidad laboral reforzada de la que es titular es una garantía constitucional autónoma que impone, en virtud de la eficacia normativa del Texto Superior, deberes ciertos para la entidad demandada, consistentes en la adopción de medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia”.

5. Protección constitucional a las personas discapacitadas. Fundamento. Adopción de acciones afirmativas.

El artículo 13 de la Carta Política en sus incisos 2 y 3 dispone:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de los grupos discriminados o marginados”.

“El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometan”.

Así, el principio de igualdad deja de ser un concepto jurídico de aplicación formal, para convertirse en un criterio dinámico, que debe interpretarse de conformidad con las circunstancias particulares que rodean a cada persona, pretendiendo con ello el logro de una igualdad material y no formal[11].

Igualmente, el artículo 47 Superior en armonía con el canon anteriormente citado, dispone que el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les debe brindar la atención especializada que requieran.

En relación con el compromiso que de conformidad con la Constitución tiene el Estado para con las personas discapacitadas, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que es doble, pues “por una parte, debe abstenerse de adoptar o ejecutar cualquier medida administrativa o legislativa que lesione el principio de igualdad de trato; por otra, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades, debe remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo, económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar acciones positivas.” [12] (subrayado fuera del texto original)

En cuanto a las acciones afirmativas, este Tribunal ha dicho que son aquellas que tienen como finalidad proteger a ciertas personas o grupos para eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan o bien, para procurar que los miembros de un grupo discriminado tengan una mayor representación en el escenario político o social[13]. Al respecto la Corte en la Sentencia C-371 de 2000[14] puntualizó:

“Con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”

Precisamente, esta Corporación ha establecido que de las acciones afirmativas a favor de las personas con limitaciones físicas o mentales se deriva una estabilidad laboral reforzada, la cual, de conformidad con la Sentencia SU-388 de 2005 tuvo el mismo fundamento constitucional para proteger a las madres cabeza de familia de la aplicación del límite temporal establecido para las personas protegidas por el denominado retén social contemplado en la Ley 790 de 2002.

Resulta pertinente aclarar que esta Corporación  en relación con la protección laboral reforzada de las personas discapacitadas al igual que en el caso de las madres cabeza de familia, ha señalado que no se circunscribe exclusivamente a los programas de renovación de la administración pública, pues aquella diferenciación de trato tiene sustento en la propia Constitución Política. Precisamente, la Sentencia  T-768 de 2005[15] frente al particular, sostuvo:

«En este orden de ideas, es del caso afirmar que si bien la supresión de empleos en los escenarios planteados responde a causas jurídicas distintas, la protección laboral reforzada, para el caso de las personas discapacitadas y las madres cabeza de familia es mandato Constitucional, y su aplicación, en consecuencia, no se circunscribe exclusivamente a los programas de renovación de la administración pública. Así, se reitera, (i) para el caso de las personas discapacitadas, la protección constitucional se fundamenta en el deber del Estado Social de Derecho de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (Art. 13. C.P.). En lo referente a las madres cabeza de familia, (ii) la protección laboral reforzada deriva del imperativo constitucional, según el cual es deber del Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y a su núcleo familiar. (Art. 42, 43, 44. C.P.) Así las cosas, dentro del asunto objeto revisión, la presunta vulneración no es consecuencia de la inobservancia  del artículo 12 de la ley 790 de 2002, si no que es producto del desconocimiento de las garantías constitucionales».

Así las cosas, de no tenerse en cuenta la condición de debilidad manifiesta en los que se encuentran, entre otros grupos, las mujeres cabeza de familia y las personas discapacitadas en el momento de diseñarse los planes de reestructuración o modificación de las plantas de personal de las entidades públicas se estaría vulnerando el derecho a la igualdad de aquellas por omisión del deber legal de especial protección, pues en estos eventos debe efectuarse una diferenciación positiva a favor de tales sujetos.

Ello no significa que la garantía de estabilidad reforzada de la que son titulares las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas, que prestan sus servicios en las entidades públicas, tenga carácter absoluto y, por tanto, conlleve a la inamovilidad en el ejercicio del cargo, pues ello atentaría con los principios de eficiencia y celeridad que orientan la función administrativa[16].

Además, de ningún modo, se puede desconocer que las entidades  públicas tienen la posibilidad constitucionalmente justificada de suprimir cargos “por razones tales como la reestructuración o modificación de la planta de personal, en virtud de  políticas de modernización del Estado, con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la burocracia administrativa, etc., objetivos que deben dirigirse exclusivamente a lograr la optimización en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público, basarse en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores”[17]. Tampoco, puede afirmarse que la supresión de cargos per se sea violatoria de los derechos fundamentales de los afectados[18].

Lo que en todo caso, se pretende es que se impongan deberes ciertos para las entidades que reestructuran sus plantas de personal, consistentes en la adopción de medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares, las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas, entre otros grupos[19].

6. Caso concreto.

La ciudadana Lena Rodero Acosta, en su calidad de madre cabeza de familia y persona discapacitada solicita el amparo de su derecho a la estabilidad laboral reforzada que considera vulnerado por la Universidad del Atlántico debido a que fue desvinculada del cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas el cual, dentro de un proceso de reestructuración fue suprimido.

La señora Rodero Acosta había sido nombrada a través de la Resolución N° 001006 del 21 de agosto de 2000 en el cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico. Mediante Resolución N° 0005 del 15 de enero de 2007 proferida por la Rectora  de la mencionada institución educativa, notificada el 16 de enero de 2007 el cargo que desempeñaba fue suprimido, entre muchos otros, dentro de un proceso de reestructuración. La parte considerativa  de dicha resolución dice:

“Que la universidad enfrenta un problema financiero de inmensas proporciones que la ha llevado a suscribir un acuerdo de reestructuración de pasivos con sus acreedores, lo cual implica el ajuste de sus plantas de personal, con el fin de racionalizar su funcionamiento y lograr la prestación del servicio público de Educación Superior con la mayor eficiencia.

Que se debe reestructurar la planta de personal administrativo como primer paso para lograr los objetivos antes descritos.

Que para tal fin se contrató con la Universidad del Valle, la realización de un estudio especializado, el cual arrojó como resultado que el número de funcionarios de la planta administrativa de la universidad es desmedido.

Que la institución no tiene establecida la carrera administrativa, a pesar de estar organizada como Ente Universitario Autónomo y por ello se hace imprescindible crearla y aplicarla de acuerdo a los parámetros generales de ley.

Que al adoptar la carrera administrativa, se debe vincular al personal administrativo por concurso”.

En el expediente está acreditado que la ciudadana Lena Rodero Acosta tiene la calidad de madre cabeza de familia  y que dependen de ella tanto su menor hija de 8 años como su madre. Aunado a lo anterior, también se comprueba que la actora sufre una considerable pérdida de su capacidad laboral[20].

Pese a lo anterior, la Corte no tiene conocimiento de si la entidad demandada ejecutó las medidas necesarias para garantizar la estabilidad laboral reforzada de la actora o si por el contrario hizo uso de su facultad de desvinculación unilateral, sin establecer mecanismo alguno compatible con la especial protección constitucional que ampara a la demandante en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional. En  el plenario sólo obra que la entidad accionada solamente  le informó a la demandante sobre la supresión de su cargo[21].

De la lectura de la parte motiva de la Resolución Rectoral N° 005 de 2007 “por medio de la cual se suprimen los cargos de la planta de personal de la Universidad del Atlántico”, se concluye que la motivación que expuso la institución universitaria demandada para la supresión de cargos de la planta de personal, entre ellos, el de la actora, tiene un carácter general y no hace alusión a las condiciones particulares de la petente, que como madre cabeza de familia y persona discapacitada, tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada y a una especial protección por parte de la Administración. Es decir, no existe en el acto administrativo aludido, una motivación que establezca que la Universidad del Atlántico cumplió con el deber de (i) evaluar las circunstancias especiales en las que se encuentran las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas, (ii) determinar diferentes alternativas a la desvinculación y (iii) acoger medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares, las madres cabeza de familia y las personas discapacitadas, entre otros grupos[22].

No consta que en el proceso de reestructuración se hayan adoptado medidas orientadas hacer frente a los requerimientos de los sujetos de especial protección.

No se explica como en la nueva planta de personal  no existe el cargo que ocupaba la accionante si de mantenerse la Facultad de Ciencias Jurídicas necesariamente deben existir unas funciones de Secretaria Académica o equivalentes. Para la Sala, no es claro, la razón por la cual en la nueva planta de personal no es posible encontrar un cargo que por sus características y sus funciones se asimile al que desempeñaba la señora Rodero Acosta. De la ambigua manifestación de la universidad, se podría inferir que una razón es atribuible a la diferencia en la remuneración pero si tal es el caso, correspondería a la actora decidir si se aviene o no a las nuevas condiciones. También podría atribuirse al tema de carrera administrativa, caso en el cual a la accionante debieron darle la oportunidad de participar o si en la actualidad el cargo aludido está provisto mediante concurso ocuparlo en provisionalidad.

A la luz de lo expuesto, para la Sala la Universidad del Atlántico ha vulnerado el debido proceso administrativo en conexidad con el derecho a la estabilidad reforzada de la señora Lena Rodero Acosta al suprimir el cargo de Secretaria Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas que ocupaba, toda vez que dicha institución universitaria no adoptó las medidas orientadas a que la petente no quedara desprotegida[23].

En virtud de la anterior, la Corte procederá a proteger el derecho vulnerado y ordenará a la Universidad del Atlántico que reubique a la señora Lena Rodero Acosta en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, debiendo informar de esta situación a la accionante en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta Providencia. Para ello deberá tener en cuenta que las razones para negar la equivalencia no pueden ser las genéricas que la institución esgrimió en la respuesta proferida en sede de revisión, cuales son, la de que en la estructura de la nueva planta de personal de la Universidad del Atlántico, no existe cargo que por la naturaleza de sus funciones y remuneración sean equivalentes al de Secretaria Académica sino que debe especificar las razones por las cuales en la nueva planta de personal no es posible encontrar un cargo que por sus funciones se asimile al que venía desempeñando la accionante  así sea en una condición inferior de remuneración aspecto dentro del cual esta última debería decidir.

En el evento excepcional que no sea posible reubicar a la tutelante por inexistencia de cargos equivalentes o porque su reubicación implique la vulneración de los derechos de otros trabajadores en iguales o mayores condiciones de vulnerabilidad, la Universidad del Atlántico deberá expedir un acto administrativo particular a través del cual se indique de manera específica las razones de la desvinculación de la accionante en atención a su calidad de madre cabeza de familia y persona discapacitada debido a la necesidad de proteger personas en iguales o mayores condiciones de vulnerabilidad.

VI.    DECISIÓN

En consecuencia, la Sala habrá de revocar el fallo del seis (6) de diciembre de 2007 proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.-   LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.

Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo el seis (6) de diciembre de 2007 que revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó el amparo solicitado.

Tercero.- ORDENAR a la Universidad del Atlántico que reubique a la señora Lena Rodero Acosta en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, debiendo informar de esta situación a la accionante en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta Providencia

Cuarto.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General