modificación unilateral de jornada laboral modificación unilateral

Sentencia T-203/00
208de Febrero del 2000
Corte Constitucional
modificación unilateral de jornada laboral modificación unilateral

ACCION DE TUTELA-Finalidad

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletiva.

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Presupuestos

SUBORDINACION-Alcance

SUBORDINACION LABORAL-Restablecimiento de condiciones de trabajo

ACCION DE TUTELA-Presentación por modificación unilateral de jornada de trabajador

JORNADA MAXIMA LEGAL DE TRABAJO-Exclusiones

JORNADA MAXIMA LEGAL DE TRABAJO-Exclusión de los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO-Alcance

CONTRATO DE TRABAJO-Clasificación de labor distinta a la que realidad impone

JORNADA LABORAL-Disponibilidad de personal las veinticuatro horas del día

CONTRATO DE TRABAJO-Función de transmisorista

PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR SUJETOS DE RELACIONES LABORALES-Modalidad diferente a la clasificación de trabajo realizada

JORNADA LABORAL-Necesidad de por lo menos dos turnos de trabajo en estación radial para la función de transmisorista

JORNADA LABORAL-Modificación unilateral que afectó derechos fundamentales

DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Atribución completa de responsabilidad de estación de transmisión que fue compartida durante dieciocho años

DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS-Jornada laboral de veinticuatro horas al día

DERECHO AL DESCANSO-Jornada laboral de veinticuatro horas al día sin descanso y permisos para citas médicas

DERECHO A LA IGUALDAD LABORAL-Turnos para prestación de función de transmisorista

Referencia: expediente T-255444

Acción de tutela instaurada por Oliva De Jesus Rubiano Mancipe contra

CARACOL S.A.

Magistrado Ponente

Dr. FABIO MORON DIAZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil (2000)

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa, Alvaro Tafur Galvis y Fabio Moron Diaz, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito Santa Fe de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, instancias que conocieron la acción de tutela instaurada por OLIVA DE JESUS RUBIANO MANCIPE contra CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A. - CARACOL S.A -

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS

Los hechos constitutivos de la presente acción de tutela pueden resumirse de la siguiente manera:

La señora Oliva de Jesus Rubiano Mancipe y su esposo Gildardo Velez Orrego, se vincularon laboralmente a Caracol S.A., empresa demandada en el proceso de tutela de la referencia, el 16 de enero de 1978, fecha en la cual cada uno suscribió su respectivo contrato de trabajo, para prestar sus servicios como transmisoristas, inicialmente en la estación de Manjui[1].

Después de cinco (5) años, esto es en 1983, la demandante y su esposo fueron trasladados, los dos, a la estación de Banderas ubicada en Patio Bonito Santa Fe de Bogotá, en donde cumplieron la misma función de transmisoristas hasta diciembre de 1996, lo que quiere decir que durante diez y ocho años ininterrumpidos ellos desempeñaron esa labor en el mismo sitio, el cual además era su residencia, cumpliendo cada uno turnos de doce horas.

El 31 de octubre de 1996, la empresa demandada, a través de su vicepresidente administrativo, remitió a la actora y a su esposo una carta[2] en la que les informa que la frecuencia 850 khz, correspondiente a la estación en la que ellos laboraban, había sido cedida a un concesionario, lo que implicaba su entrega y la de los correspondientes equipos, hecho que según la empresa accionada “constituía una justa causa para dar por terminados los contratos de trabajo”; agregaba que no obstante esa circunstancia, la compañía, teniendo en cuenta su antigüedad y queriéndoles garantizar la estabilidad de la que habían gozado, les ofrecía tres alternativas:

“1. Trasladar a la señora Oliva Rubiano al sitio de los transmisores de la emisora 1220 La Vallenata y al señor Gildardo Vélez Orrego pasarlo a realizar el tercer turno en los transmisores de la emisora Radio Deportes, con jornada de ocho horas y con derecho al transporte legal y convencional.

2. Trasladar a la señora Rubiano al área de servicios generales, en la sección de aseo y cafetería y al señor Vélez al sitio de los transmisores de la emisora 1220 La Vallenata.

3. Trasladar como transmisorista de la emisora 1220 La Vallenata, a uno de ustedes y al otro reconocerle una suma equivalente al valor de la indemnización.

Es del caso señalarles que la empresa no requiere los servicios de dos personas para el oficio de transmisoristas y su jornada por residir en el lugar de trabajo no está limitada a las ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semana. En el evento de aceptar alguna de las opciones señaladas, la compañía respeta las condiciones de salario básico, recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatarios, de conformidad con las disposiciones legales y el acuerdo convencional vigente.

(...)”

Con fecha 19 de diciembre de 1996, la empresa demandada le notificó a la actora y a su esposo, a través de sendos memorandos[3], que a él “...lo trasladaban a desempeñar sus funciones a los transmisores 1010 Radio Deportes (Bosa) en el horario de 10 p.m. a 6 a. m. a partir del 1º. de enero de 1997”, y a ella “...que la empresa había determinado que el sitio de transmisiones 850 Khz (Banderas), será de su completa responsabilidad a partir del 1º de enero de 1997, ya que se ha trasladado al señor Gildardo Vélez a otra dependencia.” Lo que indica que no se produjo la cesión anunciada.

Tales decisiones, señala la demandante, implican que desde el 1º. de enero de 1997, ella haya tenido que asumir las labores de transmisorista 24 horas al día, pues además del turno de doce horas que siempre había cumplido, ahora debe atender el de su esposo, quien fue trasladado pero nunca reemplazado; esa situación se traduce en que no tiene ningún tipo de descanso ni goza de tiempo disponible para sus hijos, que son menores de edad, como tampoco para el resto de su familia, mucho menos para su propio esparcimiento y recreación. Ni siquiera, dice la actora, se le autoriza retirarse del sitio de trabajo para acudir al médico, no obstante que la empresa conoce que sufre delicados quebrantos de salud, originados en el contacto diario que tuvo durante mucho tiempo con equipos ruidosos que le afectaron seriamente el oído izquierdo.

Anota la demandante, que ante la situación descrita el sindicato de trabajadores de la empresa, al cual ella está afiliada, se dirigió a las directivas de la misma para reclamar pronta solución a su problema, observando que es inadmisible que después de 18 años ésta, unilateralmente, decida que una labor que durante casi una década cumplieron dos personas, cada una con su respectivo contrato de trabajo, desde ese momento le correspondía a una sola, y que por residir ella en el sitio de trabajo no le era aplicable la jornada laboral de ocho horas que ordena la ley; además, señaló el sindicato en su misiva, esa decisión vulneró y desconoció la convención colectiva de trabajo vigente en 1997, la cual le garantizaba a los trabajadores que la compañía respetaría la jornada de trabajo que ellos venían cumpliendo en el momento en que se suscribió dicho documento[4].

Considera la actora de la tutela, que las decisiones adoptadas por su patrona vulneran sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la salud, a la recreación y a la igualdad, este último por cuanto en las demás estaciones repetidoras de la empresa, incluida aquella a la que fue trasladado su marido, los transmisoristas cumplen turnos de trabajo que en ningún caso exceden las doce horas, motivos que la llevaron a solicitar, por vía de tutela, protección inmediata y transitoria para esos derechos, que en su criterio se logra restableciendo las condiciones de trabajo que tenía hasta diciembre de 1997.

2. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION

Mediante Sentencia del 2 de agosto de 1999, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, decidió tutelar los derechos constitucionales fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la salud, a la igualdad, a la recreación y al libre desarrollo de la personalidad de la actora, para lo cual ordenó a la empresa demandada “...implementar un mínimo de dos turnos para la atención de las funciones de los transmisores de Banderas (850khz), que permita la rotación de las labores de la accionante, al igual que otorgar los permisos legales remunerados que sean necesarios para la asistencia médica de esta última, con la asignación del remplazo correspondiente.”

Los argumentos que sirvieron de base a la decisión del a-quo son los que se resumen a continuación:

En primer lugar, señala el a-quo que la tutela, no obstante presentarse contra un particular, la empresa CARACOL S.A., era procedente, dado que entre la accionante y esta última media un contrato laboral, que indica que la primera está respecto de la segunda en situación de subordinación, supuesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 42-9 del Decreto 2591 de 1991 hace procedente dicha acción.

Manifiesta el Juez constitucional de primera instancia, que el derecho al trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Carta Política, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, es un derecho fundamental aunque no de aplicación inmediata y que su efectividad debe garantizarse en los términos que para el efecto señale la ley.

Anota, que el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas no se garantiza y hace efectivo con el mero acceso a él, pues es necesario que paralelamente se cumplan los principios que consagra el artículo 53 de la Carta Política, aclarando, que no obstante que el Constituyente ordena que el correspondiente desarrollo legislativo es, desde luego, responsabilidad del Congreso, si éste no se da ello no es óbice para su aplicación inmediata al caso concreto.

Señala el a-quo, que de conformidad con los documentos que reposan en el expediente, no hay duda de que durante diez y ocho años la atención de los transmisores corrió a cargo de la actora y su cónyuge, ambos empleados de la empresa demandada, lo que implica que podían rotarse en el cumplimiento de las mismas, correspondiéndole a cada uno un turno de doce horas, hecho que se reafirma si se tiene en cuenta que el trabajo que desempeñan implica una disponibilidad continua, argumento que por lo demás no fue ni controvertido ni desvirtuado por la accionada en la contestación de la demanda, en la cual se limita a insistir en la improcedencia de la acción dada la existencia de otros medios de defensa judicial.

Así las cosas, concluye el a-quo, en el caso concreto se verifica que las decisiones de la empresa demandada afectan derechos de orden supralegal, definidos como fundamentales en la Constitución, específicamente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, y en conexidad con este el derecho a la recreación, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud, pues si el contacto permanente con los equipos de la estación le ha ocasionado a la actora daños en su capacidad auditiva, que la han afectado significativamente, es obvio que en la medida en que el tiempo de exposición al agente perturbador aumente, aumentarán también las posibilidades de que se agraven sus dolencias. De otra parte, en su criterio también se comprueba la violación del derecho a la igualdad, en cuanto se denuncia que en las demás estaciones de transmisión, incluida a la que fue trasladado el esposo de la accionante, la empresa tiene implementados turnos de trabajo, todo lo cual hace procedente tutelar de manera definitiva, y no con carácter transitorio como lo solicita la actora, dichos derechos.

Mediante escrito de 6 de agosto de 1999[5], la empresa demandada, a través de apoderado, impugnó el fallo del juez constitucional de primera instancia, presentando a consideración del ad-quem los argumentos que se resumen a continuación:

Afirma el apoderado de la accionada, que en el caso concreto la acción de tutela es improcedente, pues no es ella el mecanismo idóneo para que la empleadora  - CARACOL S.A - “...deje sin efecto el traslado de sitio de trabajo que se efectúo con el consentimiento de la trabajadora, el pasado 1º. de enero de 1997, ni para que se determine una jornada y un horario para la actividad de transmisorista que por ley no está sujeta a la jornada máxima de trabajo (art. 162 literal c. C.S.T. ) y que en el contrato de trabajo que se suscribió el día 16 de enero de 1978 se pactó así y se ha venido ejecutando y mucho menos, para obtener permisos remunerados a cargo del empleador para asistir al médico, dado que todo ello es objeto de un proceso ordinario laboral en los términos del artículo 2º, del Código Procesal del Trabajo.”

Para el apoderado de la empresa demandada, ésta es autónoma en la fijación de las jornadas, turnos, horarios y funciones de sus trabajadores, lo que indica que la decisión del a-quo, además de improcedente dado que existía otro medio de defensa judicial, el proceso ordinario laboral, vulnera la autonomía de la empresa y el libre ejercicio de la propiedad privada. Anota el impugnante, “...que por vía de tutela no puede un juez autorizar a un empleador para que viole las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, dado que al imponerle un mínimo de dos turnos rotativos lo está obligando a pactar jornadas laborales de doce horas diarias que violan flagrantemente el artículo 22 de la Ley 50 de 1990.”

Agrega, que no existe facultad legal para que un juez por vía de tutela modifique un contrato de trabajo, en consecuencia, “...si el servicio que presta un transmisorista se encuentra sometido a una jornada de trabajo o es una excepción a la regla general es un punto jurídico que debe dirimir el Juez del Trabajo...”

En su concepto, la decisión del a-quo no sólo es contraria a derecho, sino que ella misma vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la actora, pues le impone un determinado horario de trabajo y unos turnos rotativos que le obliga a cumplir, coartándole la libertad de contratación laboral, motivo por el cual le solicita al ad-quem “...revocar la decisión impugnada y dejar en libertad a la señora OLIVA DE JESUS RUBIANO MANCIPE para que acuda a la jurisdicción ordinaria del trabajo para hacer efectivas sus acciones.”

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, conoció de la impugnación presentada contra el fallo del a-quo en el proceso de tutela de la referencia, y decidió, a través de sentencia fechada el 14 de septiembre de 1999, revocar la decisión apelada y en su lugar negar la protección solicitada por la accionante, teniendo como base los siguientes argumentos:

Manifiesta el ad-quem, que la acción de tutela es subsidiaria, residual, esto es que sólo se podrá acudir a ella en la medida en que no exista otro instrumento jurídico para lograr la protección del derecho conculcado, “...pues no pretendió el Constituyente de 1991 desbordar todo el ordenamiento jurídico existente ni desconocer las acciones comunes garantizadas por la misma Constitución, al establecer una dualidad a todas luces incomprensible e ilógica que iría contra la marcha normal de la administración de justicia.”

Agrega, que la vulneración de un derecho fundamental implica la transgresión de un derecho de esta categoría, fácilmente perceptible y que cause un perjuicio al afectado, mientras la amenaza es la expectativa real de la ocurrencia del daño, es, dice, algo subjetivo, acompañado de ciertas manifestaciones objetivas, que indican que la intención de la autoridad pública o del particular contra el que se dirige la acción se va a materializar.

Aclara, que la accionante no pretende a través de la acción de tutela dejar sin efecto el traslado que convinieron las partes, que lo que ella solicita es que se le brinden condiciones de trabajo que correspondan a los parámetros legales, especialmente en lo que tiene que ver con jornada de trabajo y permisos. En esa perspectiva, concluye el ad-quem, “...es inadmisible la postura de la empresa cuando arguye que tiene plena autonomía, dentro del ejercicio de la propiedad privada, para determinar a motu propio los turnos, jornadas y funciones de los trabajadores, posición que se compadecía en otros estadios de la sociedad, por fortuna ya superados, pero impracticables en un Estado social de derecho como el que se consagra en nuestra Constitución.”

El derecho al trabajo, señala el Juez constitucional de segunda instancia, conlleva para su plena realización la necesidad de garantizarle al trabajador condiciones dignas y justas, que se traducen en la no discriminación, en la promoción y el estímulo a la superación, en la estabilidad y la solidaridad y en la posibilidad de recreación no sólo personal sino familiar. El desarrollo de esos principios justifica los mínimos derechos que consagra el Código Sustantivo del Trabajo, fruto de una prolongada lucha de la clase trabajadora, los cuales son irrenunciables, todo lo cual indica “...que la voluntad del empleador no es soberana sino que está limitada no solamente por lo consagrado en la ley a favor del trabajador sino también por la voluntad de quien presta el servicio.”

El contrato de trabajo, señala el ad-quem, es bilateral y consensual, luego es a las partes a las que les corresponde determinar cómo se va a ejecutar el mismo, teniendo en cuenta que sus acuerdos no desconozcan los derechos mínimos reconocidos a los trabajadores en la ley. En esa perspectiva, si se tiene en cuenta que el artículo 158 del C. S. de T., al definir la jornada de trabajo establece, que “...es la que convengan las partes, y a falta de convenio la máxima legal”, y que el artículo 165 señala, que cuando la naturaleza de la labor exija actividad continuada el patrono puede establecer turnos para realizarla sin pasar el límite máximo permitido por la ley, es pertinente concluir que ni siquiera al juez laboral, en el ejercicio normal de su competencia, le es permitido inmiscuirse en esos temas, mucho menos entonces al juez de tutela a través de un proceso sumario y excepcional.

Reconoce el ad-quem, que la empresa demandada tiene que ajustarse a lo reglamentado en aquellos aspectos de los que se “duele” la actora, pues la situación por ella descrita configura una “...injusticia que no tiene respaldo de ninguna índole y que tiene que ser corregida por la empresa [la cual] debe acomodarse a los postulados de la ley y de la nueva Carta Política.”

Cuando el empleador desconoce derechos de sus trabajadores, concretamente en el campo de la jornada laboral y su remuneración, “...lo que se genera es un conflicto jurídico que se debe ventilar a través de la vía ordinaria laboral, [luego] no es la vía sumaria el medio apropiado para imponer ciertas condiciones bajo las cuales se debe ejecutar el contrato de trabajo, que por lo demás son ajenas a la jurisdicción”. En cuanto a los permisos, tampoco es asunto que deba dirimir el juez de tutela, dado que éstos constituyen una obligación especial del empleador de acuerdo con lo establecido en el artículo 57.6 del C.S.T., cuyo incumplimiento le permite al trabajador dar por terminado el contrato arguyendo justa causa, o recurrir a las autoridades administrativas correspondientes que tienen la función de vigilar que se cumplan los presupuestos de ley.

Por último, el juez constitucional de segunda instancia le “recalca” a la empresa demandada, “...que toda su conducta laboral debe estar sujeta a los postulados expresamente señalados en el Código Sustantivo Laboral, con miras a que el trabajo realizado por la accionante se ejecute en condiciones dignas y justas.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1) Competencia

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, es competente para revisar los fallos producidos en el proceso de tutela de la referencia, según lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2) La Materia

En esta oportunidad le corresponde a la Sala revisar los fallos de primera y segunda instancia, producidos dentro del proceso de tutela de la referencia. Es decir, que deberá establecer si la decisión del a-quo, de tutelar con carácter definitivo los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la salud, a la igualdad, a la recreación y al libre desarrollo de la personalidad de la actora, ordenándole al efecto a la empresa demandada implementar un mínimo de dos turnos para atender las funciones de las cuales hizo “completamente” responsable a la accionada, permitiéndole a ésta rotarlas con otra persona, como lo hizo con su esposo, también empleado de CARACOL S.A., durante diez y ocho años, y otorgarle a la misma los permisos remunerados necesarios para que reciba la asistencia médica que requiere, se ajusta a los mandatos del ordenamiento superior y a las disposiciones de la ley, o si por el contrario, como lo sostiene el juez constitucional de segunda instancia que revocó esa decisión, en el caso concreto que se analiza la acción de tutela era improcedente, dada la existencia de otro medio de defensa judicial, que no es otro que el proceso ordinario laboral.

3) De la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto que se revisa.

En el caso que se revisa, la acción de tutela que la actora instauró contra una empresa particular, su empleadora, era procedente, dada la relación de subordinación que existe entre ellas y el carácter de fundamentales de los derechos que alega vulnerados.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por parte de un particular. Se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley; en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletiva.[6]

Ahora bien, la procedencia de la acción de tutela contra particulares está supeditada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política, a la existencia de uno de los siguientes presupuestos:

a. Que el particular esté encargado de un servicio público;

b. Que el particular afecte gravemente el interés colectivo;

c. Que el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión frente al particular.

En esos tres eventos, tal como lo precisó esta Corporación, se puede presentar la vulneración de cualquier derecho fundamental de una persona por parte de un particular. Dijo la Corte:

“La institución de la tutela, tal como quedó plasmada en nuestro ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con similares instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela procediera también contra particulares, lo cual no está previsto en otras legislaciones. Posiblemente se debe ello a que, en principio, se ha considerado erróneamente, que es el Estado, a través de las autoridades públicas, quien viola por acción u omisión, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad demuestra que éstos también son vulnerados, en forma quizás más reiterativa y a menudo más grave, por los mismos particulares. (Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994,, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)

En el caso analizado, la actora es empleada de la empresa demandada, vinculada por contrato de trabajo a término indefinido celebrado en 1976, lo cual, como lo ha señalado esta Corporación, la coloca en relación de subordinación con la acusada, situación que en principio y en tanto ella alega la vulneración de derechos fundamentales, hace procedente la acción de tutela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991.

“Entiende esta Corte que la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate,” (Corte Constitucional, Sentencia T-290 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)

En efecto, en el caso que se revisa el alegato de la actora se dirige a probar que acciones específicas de su patrona han variado de manera sustancial sus condiciones laborales, las cuales solicita que se restablezcan, desde el momento mismo en que aquella le atribuyó “la completa responsabilidad” de la estación en la que presta sus servicios como transmisorista, y trasladó a otra estación a su cónyuge, quien durante 18 años compartió con ella dicha función en cumplimiento del contrato de trabajo individual que también lo vincula a la empresa demandada.

Anota, que no obstante que la empleadora alega estar autorizada por la ley para adoptar tales medidas, en el caso concreto ellas sirvieron para vulnerar de manera grave el núcleo esencial de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la salud y a la igualdad, por lo que la acción procedente era precisamente la tutela y no como lo manifiesta el ad-quem, la acción ordinaria laboral, pues lo que se plantea es una controversia que involucra derechos fundamentales y que por lo tanto le corresponde dirimir al juez constitucional y no al juez ordinario:

“Los conflictos que se originan  con motivo del contrato de trabajo, entre los patronos y los trabajadores, pueden implicar la violación de derechos fundamentales de éstos, o el desconocimiento de derechos fundados o que tienen origen en normas de rango legal. Cuando el conflicto atañe a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional fundamental su solución corresponde al juez constitucional; en cambio cuando la controversia se origina directa o indirectamente del contrato de trabajo y naturalmente versa sobre la violación  de derechos de rango legal, consagrados en la legislación laboral, su solución corresponde al juez laboral. (art.2 C.P.) (Corte Constitucional, Sentencia SU-342 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell).

La procedencia de la acción de tutela en el caso que se revisa, encuentra también sustento específico en el hecho de que la solicitud de la peticionaria, si bien remite a una controversia sobre el alcance de normas legales consignadas en el C. S. del T., que como tal encuentra espacio en la jurisdicción laboral ordinaria, le plantea al juez de tutela la necesidad inmediata de establecer, si en el caso concreto las medidas adoptadas por el patrono, contra las que dirige su acusación, desde el punto de vista constitucional son legítimas, o si por el contrario ellas lesionan su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas y sus derechos a la salud, a la recreación y a la igualdad.

Lo que alega la actora es que las decisiones de la empresa demandada, de atribuirle a ella, sin más, “la completa responsabilidad” de la estación en la que venía laborando con su marido desde hace casi dos décadas y trasladarlo a él a otra estación sin proceder a nombrarle reemplazo, afectan el núcleo esencial de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la salud y a la igualdad, por cuanto modificaron sustancialmente sus condiciones de trabajo, las cuales solicita que se restablezcan, en la medida en que se tradujeron en una modificación unilateral de la jornada laboral que venía cumpliendo desde hace diez y ocho años, la cual, si se tiene en cuenta que compartía las funciones con otro trabajador, su esposo, era de no más de 12 horas diarias, situación para la cual es procedente recurrir a la acción de tutela, tal como en anteriores oportunidades lo ha señalado esta Corporación:

“La modificación unilateral de la jornada laboral de un trabajador, en principio carece de relevancia constitucional y debe ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, el inesperado cambio de la jornada...podría ser el efecto de la utilización abusiva de la libertad de empresa que otorga la Constitución al empleador, y comprometer, en consecuencia, [un] derecho fundamental...”[7]

Definida como ha quedado la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto que se revisa, con lo que se desvirtúa el argumento central de la decisión del juez constitucional de segunda instancia que revocó la del a-quo y negó el amparo, procederá la Sala a analizar, a la luz del ordenamiento superior, la decisión del juez constitucional de primera instancia, que como se anotó antes, tuteló de manera definitiva los derechos para los cuales la actora solicitó protección, ordenándole al efecto a la demandada la adopción de específicas medidas.

4) En el caso concreto que se revisa, no obstante que en el contrato laboral la tarea contratada  se clasificó como una de aquellas a las que se refiere el al literal c) del artículo 162 del C. S. del T., exceptuadas de la jornada máxima legal, por sus características corresponde a una de aquellas a las que se refiere el numeral 2 de la misma norma, situación que implica la activación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, consagrado como tal en el  53 de la C.P.

En el caso que se revisa, la actora es empleada desde enero de 1976, de la empresa demandada, a la cual se vinculó por contrato de trabajo a término indefinido, para prestar sus servicios como transmisorista, labor que según se estipuló en el contrato de trabajo[8], corresponde a la modalidad descrita en el literal c) del artículo 162 del C. S. del T., a la cual no le es aplicable el concepto de jornada máxima legal de trabajo; dice dicha norma:

“Artículo 162. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo

b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo.[9]

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo.

La simple vigilancia o custodia, ha dicho la doctrina especializada, es una actividad que antes que a la dinámica pertenece a la estática de la producción, ella no consiste en sucesivos actos positivos sino en una actitud preponderantemente pasiva con fines de seguridad material, que no por eso deja de considerarse trabajo.

Cuando el trabajador reside en el mismo sitio en el que cumple esa actividad, la ley lo exceptúa de la jornada máxima legal, que es el número máximo de horas diarias laborables que pueden pactar trabajador y patrono, dado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del Código Laboral, son las partes, en ejercicio de su capacidad y autonomía, las que deben acordar la jornada ordinaria de trabajo y sólo a falta de expresa disposición sobre el particular se aplicará la jornada máxima legal:

“...la jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distinta de la máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de manera que cuando el empleador exige la prestación de servicios a continuación de la jornada ordinaria convenida está disponiendo un trabajo suplementario de acuerdo con el artículo 159 del mismo estatuto.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 11.014, 1999)

En el caso que se analiza, la actividad contratada por parte de la empleadora es la de transmisorista, labor que exige una disponibilidad de personal 24 horas al día, pues comprende, entre otras, las siguientes actividades:

Vigilar que el transmisor esté operando continuamente y si se observa algún daño o irregularidad comunicarlo inmediatamente al ingeniero de la empresa.

Vigilar las alarmas de los equipos, anotar cualquier novedad y dar los avisos correspondientes.

En el evento en que se presenten cortes de energía verificar que las plantas eléctricas se prendan y una vez vuelva el fluido eléctrico apagarlas.

Realizar diariamente operaciones de calentamiento de la planta de energía eléctrica, de 7 A.M a 8 A.M y de 6P.M. a 7P.M.

Atender el radioteléfono que está activo las veinticuatro horas del día.

Atender las visitas de técnicos e ingenieros que remita la empresa, anotando fecha, hora y motivo de la visita.

Realizar el aseo de los equipos y colaborar en las tareas de mantenimiento que adelante el personal especializado que envíe la empresa.

Efectuar anotaciones del comportamiento de los instrumentos de los equipos de 6 A.M. a 6 P.M

Diariamente, a las 10 P.M. bajar la potencia del equipo de transmisión de 50 kilovatios a 19 y a las 5 A.M. volverla a subir.

No se trata entonces de una labor que se limite a la custodia pasiva de los equipos, de simple vigilancia por parte del trabajador que reside en el mismo lugar, tampoco exclusivamente de labores intermitentes y discontinuas, sino que ella involucra actividades concretas “de hacer”, verificables y programables, lo que indica que no obstante que en el contrato de trabajo se haya consignado expresamente, que se trata de una labor de aquellas que contempla el literal c) del artículo 162 del C. S. del T., la realidad impone otra clasificación, pues se trata de actividades no contempladas en la citada disposición legal, las cuales, según el numeral 2 del mismo artículo no pueden exceder los límites señalados en el artículo 161 del Código del Trabajo, salvo autorización expresa del respectivo ministerio, caso en el cual deberá cancelarse como trabajo suplementario.

La labor que cumple el transmisorista, por sus características requiere disponibilidad de personal las 24 horas del día, lo que no implica que el trabajador que la atiende deba renunciar a su derecho al descanso. La disponibilidad consiste, ha dicho la Corte, “... no en la renuncia al descanso ni a la predeterminación de jornadas máximas de trabajo -posibilidades éstas que son inalienables de todo trabajador e irrenunciables, según lo dispone el artículo 53 constitucional-, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias, desde luego, siempre que ellas se presenten efectiva y objetivamente, y no sobre la base de que tales servicios, en su carácter de extraordinarios, sean debidamente remunerados o compensados de manera justa y razonable. No se trata entonces, del capricho o la voluntad subjetiva del superior...”[10]

En el caso que se revisa, no obstante la definición y características de la función, consignadas en el contrato de trabajo y descritas en las cláusulas tercera y décima del mismo, que establecen que la labor a desempeñar por parte de la accionante es discontinúa e intermitente y que dado que ella residirá en el sitio de trabajo queda excluida del límite establecido en la jornada máxima laboral, y que cuando el trabajo sea nocturno, mixto o por turnos rotatorios diurnos y nocturnos, en la remuneración queda incluido el correspondiente recargo por trabajo nocturno, pues sobre esa base se fijó el respectivo salario, de hecho durante casi dos décadas el patrono mantuvo en la misma estación dos trabajadores, que cumplían la misma función, la de transmisoristas, lo que implica la aceptación tácita pero inequívoca, de la necesidad al menos de dos turnos de trabajo.

El hecho de que los dos trabajadores sean esposos no varía la situación, pues, se reitera, cada uno de ellos contrató independientemente con la empresa, la cual en diciembre de 1997 decidió trasladar al señor GILDARDO VELEZ ORREGO a otra estación, asignándole el turno de 10 P.M. a 6 A.M., turno de ocho (8) horas, y mantener en Banderas-Patio Bonito a la actora, a quien le atribuyó “la completa responsabilidad de esa estación”, lo que se tradujo en abstenerse de nombrar reemplazo del trabajador trasladado y obligarla a ella a permanecer cumpliendo las funciones de transmisorista 24 horas al día, sin descanso alguno para sí ni tiempo para su familia, y sin concederle ni siquiera los permisos correspondientes a las citas médicas que en desarrollo del tratamiento que recibe para corregir sus problemas auditivos, ocasionados por el contacto con los equipos de transmisión, debe atender. Vale la pena anotar, que ninguna de las circunstancias descritas fue rebatida por la empleadora en la contestación de la demanda o en el escrito de impugnación, limitándose su apoderado a señalar la improcedencia de la acción de tutela y la presunta vulneración que implica para el principio de libre empresa la intervención del juez constitucional.

La situación descrita activa para el juez constitucional el principio consagrado en el artículo 53 de la C.P., que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, sobre el cual esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“Este principio guarda relación con el de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el artículo 228 de la Constitución en materia de administración de justicia.

“Más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan.

“Es esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que, frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

“Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos.” (Corte Constitucional, Sentencia T-166 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

En el caso concreto que se revisa, la realidad de los hechos impone al juez de tutela clasificar el trabajo realizado por la actora, como una modalidad diferente a aquella que se consagra en el literal c) del artículo 162 del C. S. del T., a la cual se exceptúa de la aplicación de la jornada máxima laboral, pues de hecho se trata de una actividad que no se limita a la simple vigilancia, que no necesariamente es intermitente y discontinua, y lo más importante, que durante diez ocho (18) años la empresa consideró necesario que fuera atendida por dos trabajadores distintos, cada uno de ellos vinculado a través del respectivo contrato laboral, lo cual hace inequívoca la necesidad imperiosa de por lo menos dos turnos de trabajo en esa estación, situación que implica que la medidas adoptadas por la compañía, de las que se queja la demandante, constituyeron una modificación unilateral de su jornada de trabajo, que afectó gravemente varios de sus derechos fundamentales, como se demostrará a continuación.

"El cambio repentino de la jornada laboral del trabajador por parte del empleador resultará legítimo siempre que este se produzca de buena fe y no tenga como finalidad directa lesionar los derechos fundamentales del trabajador. El ius variandi, desde una perspectiva constitucional no autoriza al empleador para ejercitar su poder de mando de manera arbitraria". (Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

5) La decisión de la empresa demandada, de atribuirle a la actora la completa responsabilidad de la estación de transmisión en la que presta sus servicios, después de 18 años durante los cuales compartió esas funciones con otro trabajador, vulnera su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas y por conexidad los demás para los cuales solicitó protección.

El artículo 25 de la C.P. establece, que “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”; toda persona, estableció el Constituyente en dicha norma superior, “tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

“... cuáles son esas condiciones dignas y justas sin las cuales la realización de una labor resultaría violatoria de los principios que fundamentan  toda relación interhumana, sobre todo aquella donde el elemento de subordinación es el imperante.

“Para la Sala esas condiciones que deben estar siempre presentes, en toda relación laboral, son las enunciadas como principios mínimos fundamentales en el artículo 53 de la Constitución Nacional, a saber:

“La igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social; la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

“Sólo la aplicación de estos principios permite que el derecho al trabajo pueda desarrollarse y garantizarse efectivamente. En consecuencia no se puede afirmar que se garantiza con el acceso a determinada labor. Estos principios hacen parte de la relevancia que dentro del Estado social de derecho se le ha dado al trabajo.” (Corte Constitucional, Sentencia T-457 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón)

Ha quedado demostrado, que la función de transmisoristas que durante diez y ocho años cumplieron en conjunto en el mismo sitio de trabajo la actora y su marido, no es una labor de simple vigilancia, intermitente y discontinúa, motivo por el cual no cabe dentro de aquellas que exceptúo la ley de la aplicación de la jornada máxima legal. Así mismo, que tácitamente, durante el mismo tiempo, así lo reconoció la empresa demandada, dado que asignó y mantuvo a dos de sus empleados, esposos entre sí, cumpliendo esa labor en una misma estación, lo que les permitía a éstos rotarse en la labores en turnos de doce horas.

Es a partir de octubre de 1996, cuando la demandada decide que esa función debe cumplirla un solo transmisorista, y que por consiguiente uno de ellos debe salir de la empresa o ser trasladado, hecho que se demuestra al analizar la carta a través de la cual se les informa sobre el particular a la actora y a su esposo, cuya copia reposa al folio 29 del expediente, pues es fácil concluir de su contenido que el objetivo de la misma fue presionarlos para que al menos uno de ellos, “voluntariamente”, dejará la estación de Banderas, al punto de que se les alerta sobre la presunta existencia de una “justa causa” para dar por terminados sus contratos de trabajo, ante la “cesión” que la empresa había hecho de la frecuencia 850 khz para la que laboraban, lo que implicaba la entrega de los equipos y de la estación, cesión que posteriormente nunca se realizó y que el sindicato calificó de “...coacción que busca un consentimiento viciado por el error o la ignorancia de los destinatarios”[11]

Ante la no aceptación de ninguna de las alternativas propuestas, la empresa demandada, de manera unilateral, decide en diciembre de 1996 trasladar, a partir del 1º. de enero de 1997, al cónyuge de la actora a otra estación, la de radio deportes Bosa, en la cual se le asigna la misma función pero en un turno específico de ocho horas, y atribuirle a la demandante “la completa responsabilidad de la estación 850 KHZ (Banderas)”, lo que significa que desde enero de 1997 ella debió asumir, además del turno de doce horas que venía cumpliendo, el de su marido que había sido trasladado y no fue reemplazado.

Eso implica, que desde esa fecha ella haya tenido que hacerse cargo de la estación transmisora 24 horas al día, situación que no sólo desborda los límites que establece la jornada máxima laboral, que como quedó demostrado si es aplicable al caso concreto que se revisa no obstante lo estipulado en el contrato de trabajo, sino que desconoce los principios que establece la Constitución como los mínimos necesarios para garantizar la realización de un trabajo en condiciones dignas y justas, principalmente el que señala el descanso como un derecho fundamental del trabajador, derecho que es irrenunciable y consustancial a la dignidad misma de la persona:

“La protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del patrono. La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados, atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior.

“ (...)

“Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los períodos de descanso correspondientes. ...” (Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1998, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara)

Precisamente, teniendo en cuenta esas definiciones, esta Corporación, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de el literal b) del artículo 162 del C. S. del T., que exceptúa de la jornada máxima legal a los empleados del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo, dijo lo siguiente:

“Ya esta Corte estimó que “por las características propias de esta modalidad de trabajo” es “razonable la disposición del literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluye de la regulación sobre jornada laboral máxima legal a los trabajadores del servicio doméstico.”[12]

“Empero, si bien es cierto que la familia tiene características singulares que no la asimilan a un patrono corriente, la Corte estima pertinente conciliar la protección que la Constitución brinda al núcleo familiar con las condiciones dignas y justas en que, de conformidad con la misma Carta Política, debe desarrollarse la actividad doméstica.

“A este propósito es menester diferenciar dentro de la actividad doméstica la situación de los servidores que habitan en la casa del patrono y allí toman sus alimentos, de la situación de aquellas personas que cumplen estas labores en condiciones distintas a las que se dejan expuestas, por cuanto la preceptiva demandada tiene por supuesto la primera de las hipótesis.

“En este orden de ideas, a juicio de la Corte, una jornada laboral excesiva contradice los principios de la dignidad humana y las condiciones justas en que han de cumplirse las tareas domésticas, tornándose indispensable fijar un límite al período de trabajo que exceda de la jornada máxima ordinaria, límite por fuera del cual se quebrantarían las garantías mínimas del trabajador.

“Sólo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada  legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de diez horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral.” (Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 1998, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz)

Lo anterior sirve para señalar, que si aún en tratándose de actividades que caben dentro de aquellas que el legislador exceptúa de la jornada máxima legal, el Tribunal Constitucional ha considerado necesario establecer un límite para las mismas, incluso respecto de trabajadores que habitan en el mismo lugar en el que laboran, con miras a garantizar la realización del trabajo en condiciones dignas y justas, tal como lo ordena el artículo 25 de la Carta, con mayor razón tal límite es imperativo aplicarlo cuando, como en el caso que se revisa, no obstante que contractualmente se definió la modalidad de trabajo a cargo de la accionante como discontinua e intermitente, de simple vigilancia, ha quedado demostrado que se trata de otro tipo de labor, sujeta a rotación, que como tal si está sometida, de conformidad con la ley, al límite de la jornada máxima legal y en consecuencia exige períodos de descanso remunerados y previamente establecidos, derecho que además es irrenunciable por parte del trabajador.

Como lo señaló el a-quo en su providencia, “...la ausencia de prueba sobre descansos concedidos a la empleada, las condiciones de atención permanente a sus funciones, el deterioro de su salud auditiva[13], la discriminación en cuanto a la existencia de varios turnos de trabajo, configuran la violación del derecho al trabajo en condiciones dignas, en conexión con los derechos a la salud, la igualdad, la recreación, el libre desarrollo de la personalidad, que no se compadece con una simple permisión legal sobre exclusión de jornada máxima legal, toda vez que el trabajo no está llamado a convertirse en un vínculo esclavizante, que lleve al deterioro mismo del individuo, frente a lo cual debe emerger la protección del Estado.”

En consecuencia, la Sala de Revisión no comparte la argumentación que sirvió de base al ad-quem para fundamentar su decisión de revocar el fallo del Juez Constitucional de primera instancia, pues a tiempo que destaca como inadmisible la postura de la empresa accionada, “... cuando arguye que tiene plena autonomía, dentro del ejercicio de la propiedad privada, para determinar a motu propio los turnos, jornadas y funciones de los trabajadores, posición que se compadecía en otros estadios de la sociedad, por fortuna ya superados, pero impracticables en un Estado social de derecho...” y que reconoce que las acciones de la empresa demandada constituyen “...una injusticia que no tiene respaldo de ninguna índole y que tiene que ser corregida por la empresa y acomodarse a los postulados de la ley y de la nueva Carta Política”, procede a negar el amparo solicitado por la actora, aduciendo la existencia de otro medio de defensa judicial, el proceso laboral ordinario, lo que implicó desconocer que en el caso concreto están seriamente comprometidos derechos fundamentales de la actora cuya violación queda plenamente demostrada.

Argüir, como lo hace el ad-quem, que si bien es injusta e ilegal la negativa de la empresa demandada, de otorgarle a la actora permisos remunerados para atender las citas médicas que requiere su estado de salud, ese es un asunto que escapa al juez constitucional, por cuanto configura justa causa para que el trabajador dé por terminado unilateralmente el contrato laboral, es, además de ingenuo, contradictorio con los objetivos esenciales de nuestro ordenamiento superior.

Tal posición va en contravía de los postulados mismos del Estado social de derecho, y del objetivo que se propuso el Constituyente al crear la institución de la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, por eso, como lo ha dicho en otras oportunidades esta Corporación, “...el juez u organismo judicial ante el cual se invoca un derecho primario, como los que busca proteger el artículo 86 de la Carta, debe entrar en el fondo del asunto para examinar, con criterio de justicia material, las circunstancias en medio de las cuales se ha producido el acto u omisión que puedan estar causando la perturbación o el riesgo del derecho fundamental para definir si el daño o la amenaza existen; para establecer sobre quién recae la responsabilidad del agravio y para impartir, con carácter obligatorio e inmediato, las órdenes encaminadas a restaurar la vigencia real de las garantías constitucionales.”[14]

En el caso sub-examine, no hay duda que la función de transmisorista contratada con la actora, no cumple con los presupuestos del literal c) del artículo 162 del C.S. del T., y que por lo mismo ella no está exceptuada de la aplicación de la jornada máxima legal, situación se corrobora materialmente en el hecho de que durante diez y ocho años, la empleadora mantuvo dos trabajadores en el mismo sitio para atender esas tareas, lo que implicaba para ellos, que son esposos, la posibilidad de rotarse en el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo y de disponer de tiempo libre.

La situación actual de la accionante es denigrante y atenta contra su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, en cuanto le exige laborar 24 horas al día, negándosele el descanso a que tiene derecho y en consecuencia conculcando también sus derechos a la recreación y a la salud, pues ni siquiera se le permite acudir a las citas médicas que requiere su actual estado, actitud de la empresa demandada que vulnera también el derecho que ella tiene la seguridad social, el cual no se realiza con la sola afiliación al seguro social si paralelamente no se le permite actora hacer uso del servicio.

También verifica la Sala la violación del derecho a la igualdad de la peticionaria, pues del acervo probatorio se desprende claramente que en las demás estaciones de transmisión de la empresa, incluida aquella a la que fue trasladado su cónyuge, las funciones de transmisorista se reparten en turnos de ocho y doce horas.

El juez de tutela en el caso sub-examine, comprobó que con independencia de lo consignado en el contrato de trabajo, durante diez y ocho años las funciones de transmisorista que cumplió la actora, las cuales como se dijo no encajan dentro de la descripción del citado literal c) del artículo 162 del Código del Trabajo, fueron compartidas con otro trabajador, lo que viabilizaba la rotación en el trabajo, asumiendo cada uno turnos de doce horas, que les permitían gozar de los períodos de descanso a los que tienen derecho, y que por lo tanto la modificación de esa situación y la atribución de la “completa responsabilidad” de la estación transmisora a la accionada, implicaron la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad y a la salud, los cuales ameritan protección inmediata.

Por ese motivo, la Sala confirmará la decisión del a-quo, pero revocará las medidas que éste le ordenó adoptar a la demandada, propias del ejercicio autónomo de la libertad de empresa, la cual podrá establecer el número de turnos que considere convenientes, o implementar cualquier otro esquema de trabajo, siempre y cuando le garantice a la demandante los períodos de descanso a los que tiene derecho y los permisos remunerados para atender las citas y tratamiento médicos que requiera.

III. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR el Numeral Primero de la parte resolutiva de la Sentencia del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, proferida el 2 de agosto de 1999, a través del cual tuteló los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad, a la salud, a la recreación y al libre desarrollo de la personalidad de OLIVA DE JESUS RUBIANO MANCIPE, quien interpuso la acción contra su empleadora, la empresa CARACOL S.A.; así mismo, REVOCAR el Numeral Segundo de dicha providencia, advirtiendo que la empresa podrá establecer el número de turnos que considere convenientes, o implementar cualquier otro esquema de trabajo, siempre y cuando le garantice a la demandante los períodos de descanso a que tiene derecho y los permisos remunerados para atender las citas y tratamientos médicos que requiera.

Segundo. REVOCAR el fallo proferido el 14 de septiembre de 1999 por la Sala Laboral del tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, que revocó la decisión del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de la misma ciudad.

Tercero. Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

FABIO MORON DIAZ

Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General