Medidas preventivas y correctivas establecidas en la ley 1010/06 contra el acoso laboral

Asegura que ingresó a laborar en Servientrega S.A. con buena salud en 1998 y que padece de VIH desde el 2003. En el 2006, ciertas exigencias y limitaciones derivadas de su dolencia, - como controles médicos e incapacidades varias -, le acarrearon inconvenientes con su jefe directo. El actor alega haber puesto en conocimiento de las empresas accionadas en varias oportunidades y especialmente a finales del 2006, los malos tratos y el acoso que su superior le propinaba por esta razón, así como haber solicitado a la dirección general de Servientrega la renovación del contrato para el 2007, con el propósito de no quedar en condiciones de debilidad si se terminaba el vínculo laboral.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. Servientrega S.A., obrando por intermedio de su representante legal, declaró ante el juez de tutela que el señor Serrano Rueda prestó sus servicios en calidad de trabajador en misión a través de la empresa Alianza Temporales Ltda., por lo que esa compañía no tuvo una relación laboral directa con el trabajador, sino una relación contractual con la Empresa de Servicios Temporales.

Asimismo, al tratarse de una vinculación sujeta a la labor contratada, Servientrega, en su condición de empresa usuaria del servicio, informó oportunamente a Alianza de la terminación del trabajo que realizaba el actor, en atención a la supresión de su  cargo. La desvinculación del tutelante, en consecuencia, obedeció única y exclusivamente a la terminación de la obra o labor contratada por haberse abolido la posición que desempeñaba el trabajador en misión,  y no por consideraciones de otra índole.

2.2. Alianza Temporales Ltda., por su parte, se opuso a las pretensiones del accionante, explicando que el señor Serrano Rueda se encontraba prestando sus servicios en calidad de trabajador en misión para Servientrega S.A., como empresa usuaria de Alianza, desde el 10 de enero de 2006, en virtud de un contrato de trabajo por duración de labor contratada.

Según el representante legal de Alianza, ambas empresas mantuvieron siempre la mejor disposición con relación a los requerimientos especiales del señor Serrano, a quien se le otorgaban los permisos, procurando que estos no generaran traumatismos para él o la labor desempeñada. La desvinculación del trabajador en consecuencia, obedeció única y exclusivamente a la finalización de la labor contratada por supresión del cargo, y no a razones de tipo discriminatorio. De hecho, Servientrega informó a Alianza, que el cargo fue suprimido y que no hubo reemplazo, por lo que a juicio de esa empresa de servicios temporales no se puede alegar que la terminación del contrato obedezca a una causa distinta a la finalización de la obra pactada. En esas condiciones, la terminación del contrato era posible, ya que la Corte Constitucional según afirma, ha considerado que se pueden terminar unilateralmente los contratos de trabajo de las personas que padecen de VIH, salvo en los casos en que la desvinculación tenga origen  en el hecho de que el empleado esté infectado por esa enfermedad.[2]

Sobre el presunto acoso laboral, la empresa de servicios temporales afirmó, que en su momento se le dio el trámite correspondiente a la información del actor sobre el particular, y  que, cuando se terminó la labor en Servientrega, Alianza le ofreció la posibilidad de vincularlo en un lugar diferente de trabajo. Por ende, concluye que ni Servientrega S.A. ni Alianza,  han vulnerado derecho alguno del señor Serrano Rueda.

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

3.1. Hechos y medios de prueba que apoyan la pretensión.

- Cuando ingresó a Servientrega en 1998, gozaba de total capacidad laboral y de plena salud, por lo que cada año le era renovado el contrato sin ningún inconveniente. En el año dos mil tres (2003), sin embargo, le diagnosticaron el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), que lo obligaba a estar en tratamiento médico constante. (Escrito de Tutela. Folio 1, cuaderno 1).  Según certificado del Dr. Jorge Alberto Cortés Luna, medico infectólogo del Hospital San Ignacio de Bogotá, el accionante padece efectivamente desde el 2003, “infección por VIH. (…)También ha tenido diagnóstico de neuropatía asociada a VIH, urolitiasis y carcinoma basocelular que ha sido resecado en varias ocasiones (…). El paciente no tiene incapacidad médica por su enfermedad de base”. (Certificación Médica de enero de 2007. Folio 9, cuaderno 1).

- El señor Serrano Rueda informó a Servientrega sobre su situación, explicándoles que requeriría en adelante de diversos permisos para poder asistir a las citas médicas y exámenes de rutina que son necesarios para sobrevivir, ya que la dolencia diagnosticada no tiene cura conocida. La entidad, según afirma, no presentó inconveniente alguno. (Escrito de tutela. Folio 1, cuaderno 1).

- En el año 2006, sin embargo, tras dificultades que tuvo con su ex jefe inmediato la señora Patricia Isabel Arenas Cardozo, quien ocupa el puesto de Facilitadora Nacional de Información, el actor presentó quejas tanto verbales como escritas a la empresa, por la forma en que ésta profesional lo estaba tratando, imponiéndole cargas de trabajo que el actor no podía desarrollar por lo avanzado de su enfermedad y a su vez, impidiéndole cumplir con citas médicas. (Escrito de tutela. Folio 1, cuaderno 1). En un E-mail enviado a Recursos Humanos de Servientrega, el 27 de octubre de 2006, el actor alega ser víctima de acoso laboral, así:

“(…) con el fin de dejar el antecedente del maltrato y acoso laboral por parte de la facilitadora de administración de información Patricia Isabel Arenas Cardozo. Como es de su conocimiento hace 4 años padezco de una enfermedad terminal VHS Sida la cual se me ha venido desarrollando aceleradamente ocasionada por los repetidos conflictos y estress (sic) que vivo diariamente en mi sitio de trabajo por parte de la señora Patricia Arenas.  (…) Dicha enfermedad me ha afectado una de las partes más importantes de mi cuerpo humano como son los RIÑONES el cual se me diagnosticó insuficiencia renal crónica, por eso en varias ocasiones me he visto incapacitado por el Hospital Universitario San Ignacio donde es mi centro de atención y donde podrán averiguar ampliamente de mi enfermedad. La señora Arenas viendo la gravedad de mi enfermedad, hizo caso omiso y me desautorizó y me solicitó una carta del médico que dijera que no podía hacer ningún tipo de fuerza.

En ciertas ocasiones me dirigí al área de personal  donde se hizo caso omiso al conflicto que se me ha estado presentando hace tiempo”. (Copia de e-mail. Folio 8, cuaderno 1).

- A esa situación, según el accionante, la empresa no le puso atención y los ataques se repitieron varias veces, haciendo más difícil el desarrollo de sus labores diarias dentro de la empresa. (Afirmación del actor. Escrito de tutela. Folio 1, cuaderno 1).

- El día dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006), tras los inconvenientes que tuvo con la señora Patricia Isabel Arenas Cardozo, el accionante elevó una petición al Gerente de Servientrega S.A., - con copia a la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Trabajo y Protección Social y la Personería Distrital -, a fin de lograr que su contrato fuese renovado sin discriminación para el año siguiente, o en su defecto fuese indemnizado o pensionado, en razón a su difícil condición de salud, así:

“(…) Desde hace mucho tiempo se me han venido presentando dificultades con la señora Patricia Isabel Arenas, por los continuos permisos para las citas médicas, los exámenes, las autorizaciones para autorizar (sic) los medicamentos y después para recoger la orden e ir a reclamarlos a la Liga del Cáncer y a la droguería, todo esto en realidad es un paseo; además suele disgustarse muchísimo  por mis continuas incapacidades, los permisos siempre son para asistir a las citas con el infectólogo-urólogo o exámenes, las autorizaciones las hacen en la clínica Cafám (…) [d]el cóctel de retrovirales no siempre tienen existencia en la Liga del Cáncer por este motivo muchas son las veces en que he tenido que pedir varios permisos en una misma semana y se que esto le pasa a las personas que tienen enfermedades de alto costo (…) Hago esta aclaración para que se den cuenta que no es fácil manejar una situación de esta índole y más cuando se está presionado y perseguido laboralmente por la jefe inmediata señora Patricia Arenas,  (…) los últimos permisos no me han contestado nada o sea que perdí dichas citas a pesar de que ella sabe que la inasistencia a las citas la cobran con una multa de $ 15.000, el acoso laboral y la persecución en contra mía es inaguantable, lo mismo que el maltrato psicológico (…).

Como ustedes están pensando en terminar mi contrato laboral yo les sugiero que me manden al médico laboral de la EPS Famisanar o a la Junta Regional de Calificación de Invalidez (…) Para que así puedan definir  mi situación (…) si me van a indemnizar o a pensionar  pues cuando yo ingresé a Servientrega mi estado de salud era excelente y ahora con mi diagnóstico mi estado de salud  ha desmejorado un 70%, me fatigo con facilidad, mi sistema se inmunodeprime con toda esta persecución y acoso laboral; mi derecho al trabajo está siendo vulnerado y el derecho a mi salud y bienestar general por estar enfermo de VIH.

Ese delirio de persecución que ha cogido la señora Patricia Arenas jefe mía (…), me hace sentir como el ser más vil sobre la tierra, pasando por encima de mi dignidad y la necesidad que tengo del trabajo para poder subsistir, en mi alimentación, pago de arriendo y para poder estar inscrito a una EPS donde me tratan mi diagnóstico principal. (…)[3]. (Folios 5 a 7. Cuaderno 1. Sellos de recibido por Defensoría del Pueblo, Ministerio de Trabajo, Procuraduría General y Personería Distrital).

- A esta solicitud, Servientrega no le dio respuesta y procedió a la terminación del contrato de trabajo (Afirmación del accionante. Folio 1, cuaderno 1). La empresa Alianza Temporales Ltda., en comunicación del 03 de enero de 2007, le informó al trabajador efectivamente, lo siguiente:

“La empresa usuaria del Servicio de Personal en Misión, Servientrega, nos informa que la labor para la cual usted fue contratado, ha finalizado, por lo tanto le comunicamos que su contrato por labor contratada termina el 03 de enero de 2007 (…)”. (Folio 10, cuaderno 1).

- Concluye el ciudadano, que durante todo el tiempo en que se encontró laborando antes y después de su diagnóstico en Servientrega, jamás se le pidió a la ARP de la entidad un examen que determinara las labores que podía desarrollar o no en la entidad. Refiere además que durante el tiempo que estuvo trabajando en esa empresa, siempre presentó un buen desempeño, por lo que afirma ser útil para la sociedad y desear ser reintegrado a la entidad accionada, sin discriminación alguna por razones de salud. (Escrito de tutela. Folio 1-4, cuaderno 1).

3.2. Hechos y medios de prueba en  que  se apoya la oposición.

Para sustentar sus afirmaciones, Alianza Temporales Ltda., presentó las siguientes pruebas:

- Afirmación de la existencia de un contrato de trabajo por duración de labor contratada entre Alianza Temporales Ltda., y  el actor, para la prestación del servicio de Auxiliar de Archivo, en Servientrega. El salario devengado por el actor al finalizar su labor según certifica esa empresa, fue de $610.800 pesos (Contestación de tutela. Folio 28, cuaderno 1. No se adjuntó copia del contrato).

- Con respecto al tema del acoso laboral propuesto por el accionante, se aportó copia de un memorando del 8 de noviembre de 2006 de la oficina de Relaciones Laborales de Servientrega S.A. dirigido a la Representante Legal de Alianza, en el que la empresa usuaria le informa a la empresa de servicios temporales, lo siguiente:

“De manera atenta nos permitimos dar respuesta al comunicado emitido por el Sr. Martín Serrano el día 27 de octubre de 2006, referido “Acoso Laboral” en el cual el colaborador en misión  refiere una situación que a criterio de él constituye acoso laboral.

Al respecto la empresa usuaria Servientrega S.A. le informa que analizado el mismo, no encontramos mérito para determinar que se haya presentado alguna de las conductas establecidas en la legislación laboral colombiana como acoso laboral. Es así como no compartimos los planteamientos  y consideramos (sic) las cuáles son apreciaciones subjetivas del Sr. Serrano.

Rechazamos esas aseveraciones, toda vez que Servientrega S.A. ha dispuesto diversos espacios de participación como son la Atención a la Voz del Cliente Interno, el Manual de Convivencia y atención personalizada al señor Serrano, quien reconoce que en efecto su comportamiento y actitudes son displicentes  y desobligantes para con los líderes de Servientrega S.A.

Por lo anteriormente expuesto sorprende la actitud del Sr. Serrano y es preciso recordar que el hecho que un representante de la empresa Servientrega S.A. le realice exigencia de los procedimientos internos para el debido cumplimiento de sus funciones, no puede de ninguna manera ser interpretado por el trabajador en misión como una conducta atípica, por el contrario, dentro de la facultad de delegación que tenemos las empresas usuarias del servicio de personal en misión, es determinar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe desempeñar las labores asignadas”.  (Carta. Folio 29, Cuaderno 1.

Documento firmado como recibido por el accionante).

- Alianza Temporales Ltda., también afirma haberle ofrecido al actor la posibilidad de vincularlo en otro lugar de trabajo. En el escrito de tutela,  sin embargo, refiere que esa opción es posible “claro está, en desarrollo de nuestra actividad de Empresa de Servicios Temporales y siempre que hubiera opción de suministro de personal a otra empresa”. (Respuesta a la tutela. Folio 27, libro 1).

Servientrega no presentó medios de prueba. Sin embargo, ambas compañías afirman, no haber vulnerado en modo alguno los derechos fundamentales del señor Serrano Rueda.

4. Fallos de instancia, impugnación y pruebas en sede de revisión.

4.1. Primera Instancia.

El Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia del 22 de enero de 2007, denegó la tutela de la referencia. Las razones que llevaron a esa autoridad judicial a ese convencimiento, fueron las siguientes:

4.1.1. Para que el amparo prospere en casos de estabilidad laboral reforzada, es necesario probar que la desvinculación laboral obedeció a la condición de salud del actor y que no existió una justa causa para el efecto. En esta oportunidad, el fallador consideró que la razón de la desvinculación del señor Serrano Rueda, según el acervo probatorio, no obedeció a su especial condición de salud, sino a que se suprimió el cargo que él desempeñaba, por lo que era lógico que se terminara el contrato de trabajo por labor contratada. Por ende, al no encontrarse acreditada la relación causal entre la enfermedad del accionante y la terminación del contrato de trabajo en los términos de la sentencia T-826 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), el fallador denegó la protección constitucional invocada.

4.1.2. En lo concerniente a la garantía del derecho a la salud y vida del actor, el juzgado explicó que el tutelante podía, independientemente del conflicto laboral entre las partes, solicitar la afiliación a una ARS ante la Secretaría de Salud correspondiente, a cargo de los recursos contemplados en los artículos 43 y siguientes de la Ley 715 de 2001, una vez finalizara su relación con el Régimen Contributivo al que estaba afiliado para el tratamiento del VIH, SIDA.

4.2. Impugnación.

La decisión anterior fue apelada por el actor, al estimar que el fallador sólo tuvo en cuenta los argumentos de las empresas accionadas y no sus argumentos, desconociendo el trato discriminatorio que se le estaba dando de tiempo atrás en Servientrega,  previo a la no renovación del contrato.

Afirma que un mes antes de su desvinculación, la empresa contrató al señor Juan Carlos Barajas para que se desempeñara en el mismo cargo que él venía realizando. Le sorprende entonces que el juez de instancia haya decidido que la supresión del cargo fue debidamente probada, cuando ni la Compañía lo acreditó en debida forma en el proceso, ni el juez lo logró constatar de  manera efectiva.  Finalmente, alega que si bien Alianza Temporales dijo que se le brindó con la desvinculación la posibilidad de contratarlo en otra empresa, condicionó dicha posibilidad a que existiera una empresa que solicitara un trabajador con su perfil, por lo que el accionante se pregunta si existe dentro del mercado laboral una empresa que conociendo la magnitud de su enfermedad, esté dispuesta a vincularlo nuevamente. Por esta razón afirma que las empresas mencionadas en realidad han vulnerado sus derechos fundamentales, negándole la posibilidad de recuperar su trabajo, lo que compromete sus demás derechos, ya que no tiene dinero para cancelar los copagos en una EPS o ARS conforme a la ley, ni dinero para su  manutención, lo que lo coloca en un “estado mendicidad”. Afirma igualmente que esperar a que un proceso laboral resuelva su situación, desconoce sus derechos fundamentales, dada la magnitud de su dolencia, y el impacto incierto de la enfermedad que padece, en su término de vida y  su salud.

4.3. Segunda Instancia.

El Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de febrero del 2007, confirmó la providencia de primera instancia, por considerar que aunque el actor insiste en que su desvinculación ocurrió por motivo de su enfermedad, no obra prueba alguna en el expediente  que indique que la razón para no volverlo a contratar haya sido precisamente el padecimiento de su enfermedad. El despacho afirma que entiende la preocupación del actor en estos momentos, pero sostiene que la terminación del contrato de trabajo por razones de discriminación debió haber sido probada y no lo fue. Por ende, en lo que concierne a la atención en salud, comparte la solución propuesta por el juez de primera instancia, en el sentido de que puede ser atendido por una ARS o en su defecto en calidad de vinculado, en instituciones del Estado.

4.4.1. El 23 de julio de 2007, la Secretaria General de esta Corporación dejó constancia de la suspensión de términos para la revisión de la tutela de la referencia, con fundamento en el vencimiento del periodo constitucional del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Gálvis. Tales términos fueron suspendidos hasta la posesión de la Dra. Catalina Botero Marino, mientras se realizaba la elección del magistrado titular. La Dra. Botero Marino, mediante providencia del 27 de agosto de 2007,  solicitó pruebas a Servientrega S.A., y a Alianza Temporales Ltda., con el propósito de conocer con exactitud los pormenores de la relación laboral entre el accionante y las distintas empresas mencionadas y las condiciones de la  desvinculación del señor Serrano Rueda. Para el efecto, en dicha providencia, que además suspendió términos, se les solicitó a las distintas compañías involucradas contestar un cuestionario propuesto, sobre las condiciones de permanencia y retiro del actor.

4.4.2. De las respuestas presentadas por Servientrega, entidad accionada, resalta la Corte las siguientes:

- Con respecto al cargo y funciones que tenía asignadas el señor Serrano Rueda, esa Compañía afirmó: “Las funciones determinadas para el cargo suprimido y que ejercía el trabajador en misión, correspondían al de Auxiliar en el Proceso de Administración de información y fueron las siguientes”: Recibir la correspondencia remitida de los procesos de Servientrega y las empresas aliadas. Generar la planilla de entrega para recorrido a los destinatarios. Clasificar y entregar  la correspondencia a los procesos de destino. Almacenar las planillas de soportes del proceso. Verificar que  las pruebas de entrega digitalizadas coincidan con las físicas digitalizadas. Recopilar y generar un informe al proceso  de Tecnología sobre las inconsistencias presentadas en el sistema y organizar el puesto de trabajo y sus alrededores. El perfil para dicho cargo era el siguiente: “Educación: Bachiller, preferiblemente estudiante de carrera administrativa, técnica o tecnológica. Experiencia: Mínimo un año de experiencia en funciones auxiliares. Conocimientos específicos: Conocimiento y Manejo de MS Office. Competencias específicas: Trabajo en equipo, (…) capacidad para trabajar bajo presión”. (Folio 21, cuaderno 2).

- Con respecto a las razones eventuales que llevaron a la no renovación del contrato de trabajo del actor, dijo la empresa, lo siguiente: “Según información suministrada por el Proceso  de Talento Humano de la Compañía, la desvinculación  del Sr. Serrano  obedeció única y exclusivamente  a la terminación de la obra o labor contratada”. (Folio 21, cuaderno 2).

- En respuesta a la solicitud de si se le había dado algún trámite a la petición  interpuesta por el actor el día 16 de noviembre de 2006, la empresa señaló: “Revisados los registros  de radicación de correspondencia  en los procesos  de Administración de información y Talento Humano de la Compañía, no se halló petición en tal sentido. (…)”.     (Folio 21, cuaderno 2).

- Ante la pregunta de qué personas habían sido vinculadas por Servientrega directamente o por empresas de servicios temporales, entre el 1º de noviembre de 2006 hasta  el 27 de agosto de 2007, en cargos que devenguen hasta dos salarios mínimos especificando el nombre del cargo y las funciones, Servientrega envió un listado en medio magnético con esa información, de la que se desprende que entre noviembre de 2006 y febrero de 2007, se vincularon como Auxiliares, Auxiliares de Archivo y Auxiliares Administrativos, 230 personas aproximadamente. Como Auxiliares de Archivo, específicamente, con requisitos iguales a los del actor, se vincularon 13 personas, entre el 02 de enero al 27 de febrero de 2007. (Medio Magnético. Folio 23, cuaderno 2).

- En relación a la vinculación aparente del señor Juan Carlos Barajas a funciones similares a las del actor, Servientrega señaló que: “Juan Carlos Barajas prestó sus servicios en calidad de trabajador  en misión para Servientrega S.A. suministrado por la Empresa de Servicios Temporales Talentum Temporal Ltda., desde el 27 de febrero de 2006 hasta el 02 de febrero de 2007, ejerciendo el cargo de Auxiliar en el proceso de Administración de información (…). Como se aprecia, el Sr. Barajas y el Sr. Serrano tuvieron vinculaciones simultáneas con Servientrega, bajo la condición de trabajadores en misión”.

- Finalmente concluyó su intervención Servientrega S.A., señalando, que coincidía con los juzgados de instancia, en el sentido en que era la jurisdicción laboral a quien correspondía dirimir este conflicto y no a la justicia constitucional,  ya que no existía violación alguna de ningún derecho fundamental en la situación propuesta. Además, sostuvo esa entidad, que “tan pronto se conoció el estado de salud” del señor Serrano, la empresa le permitió al accionante seguir trabajando sin dificultades en la compañía como trabajador en misión, concediéndole los beneficios que las leyes colombianas le otorgan en materia de salud  y por último, que las funciones que desempeñó el Sr. Serrano, como trabajador en misión, obedecieron siempre a su especial estado de salud, “por cuanto son las actividades de más bajo esfuerzo  físico y mental  que tiene contemplada la compañía dentro de sus portafolios de gestión, pero que desafortunadamente por circunstancias ajenas a su voluntad debió llegarse a la determinación de suprimir el cargo  que desempeñaba el señor Serrano, siendo esta la justa razón para informarle a su empleador Alianza Temporales Ltda., la finalización de la labor en Servientrega”. (Folio 22, cuaderno 2).

4.4.3. Respuesta de Alianza Temporales Ltda.

-  Informa esa empresa sobre la relación que existía entre ella y el Sr. Serrano Rueda, lo siguiente: “El Sr. Serrano ingresó por Alianza Temporales Ltda., el día 9 de enero de 2006  hasta el 3 de enero de 2007, como auxiliar de archivo en misión, para la empresa Servientrega S.A. (…) Este colaborador tenía como ingreso salarial $547.700 pesos y no salarial de $60.000 para un total mensual de $607.700 pesos” En el contrato de trabajo, que se anexa al expediente, efectivamente aparece en la labor a ejecutar: “Colaboración temporal en el desarrollo de las actividades de la empresa como: Auxiliar de Archivo”.  (Folio 37, cuaderno 2. Subraya fuera del original).

- Con respecto a las funciones desempeñadas por el actor,  según esa empresa en el cargo de “Auxiliar de  en el proceso de Administración de Información”, se señalan las mismas que declaró Servientrega.

- Por último, ante la solicitud de la Corte de que se informe qué personas  fueron vinculadas  a Servientrega en misión, enviadas por Alianza, desde el primero de enero hasta  agosto de 2007, con asignación, funciones, requisitos y salario, se constata que de la información suministrada por Alianza, - con el perfil del cargo en que se desempeñaba el actor pero bajo la denominación de Auxiliar de Archivo, Auxiliar Administrativo o simplemente Auxiliar-, se contrataron 55 personas aproximadamente, entre el 02 de enero de 2007 hasta finales de febrero de 2007[4].

CONSIDERACIONES

Esta Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9, de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y el Auto del 31 de mayo de 2007 de la Sala de Selección de Tutela No. 5 de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional debe establecer en esta oportunidad, si la terminación del contrato laboral por duración de obra del señor Serrano Rueda, - quien padece del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) en estado sintomático -, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la salud en conexidad con el derecho a la  vida digna, teniendo en cuenta que para las Compañías involucradas, la negativa de continuación del contrato de trabajo fue el resultado de la terminación de la obra pactada y de la supresión del cargo del accionante en Servientrega, mientras que para el trabajador, tal terminación fue producto de una discriminación laboral iniciada por su jefe directo en la empresa en misión, a quien acusó ante los directivos de acoso laboral por presiones generadas por causa y con ocasión de su enfermedad.

Con el fin de resolver esta inquietud, deberá la Corte revisar preliminarmente, (i) la procedencia de la acción de tutela, que de ser conducente, exigirá la revisión de los siguientes temas jurídicos: (ii) el régimen laboral de las empresas de servicios temporales; (iii) la garantía constitucional a la estabilidad laboral reforzada para las personas en debilidad manifiesta; (iv) la especial protección constitucional a los portadores del virus de inmunodeficiencia humana, VIH-SIDA y (v) la figura del acoso laboral. Una vez analizados los aspectos normativos y jurisprudenciales enunciados, la Sala estudiará de fondo el caso de la referencia.

5.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

5.1.1. Atendiendo el mandato contenido en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, el juez constitucional debe revisar las circunstancias propias de cada caso al verificar la procedencia o no de la acción constitucional, especialmente en aquellas situaciones en que se pueda presentar un perjuicio irremediable.

Así, corresponde al juez evaluar la eficacia del medio de defensa alternativo y las condiciones subjetivas del accionante, en aras de garantizar la supremacía de los derechos inalienables de las personas, el principio de prevalencia del derecho sustancial y el acceso efectivo a la administración de  justicia.

Ante tales circunstancias se colige, que si bien el accionante tiene la posibilidad de iniciar un proceso ordinario laboral para debatir, por esa vía, las particularidades de la terminación de su contrato laboral y los alcances de la renovación por Servientrega de este tipo de contratos con diversas entidades prestadoras de servicios temporales por más de cinco años, también es cierto que en el caso concreto la acción de tutela es procedente, no sólo por la inminencia del perjuicio irremediable que para el demandante representa el impacto de la decisión de las empresas accionadas en sus circunstancias de supervivencia y de salud por presentar VIH en una fase sintomática, sino además por la existencia de una situación de indefensión del trabajador frente a su antiguo empleador y a la empresa usuaria. Así, aunque  la Corte ha considerado que el despido o la terminación del contrato laboral releva a la persona del estado de subordinación en que se encontraba, en casos como el presente, dado que el aparente desconocimiento de  derechos se dio dentro del marco de la terminación de una relación laboral subordinada, el ex trabajador se encuentra en una condición de indefensión que hace procedente la defensa constitucional, teniendo en cuenta que la pérdida del trabajo ocurrió en una fase sintomática de la enfermedad y que la  persona  se encuentra en situación de debilidad.

5.1.3. Las anteriores consideraciones operan en igual sentido frente al mecanismo de defensa propuesto por la Ley 1010 de 2006, - Ley de acoso laboral -, que la Corte calificó de idóneo en la sentencia T-882 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), para la defensa del trabajador en tales circunstancias, ante la justicia laboral. Con todo, se recuerda que aunque la ley mencionada sí ampara situaciones de discriminación que implican acoso laboral, no toda posible discriminación lleva implícita la existencia de un perjuicio irremediable. En este caso particular, en consecuencia, ante la difícil situación del actor por ser portador de VIH en una etapa sintomática, y ante la inminencia de afectación a sus derechos a la vida y mínimo vital, existe para él, claramente, un perjuicio irremediable. En consecuencia, independientemente de la existencia de otros medios de defensa judiciales,  procede en su situación la acción de tutela[5].

En consecuencia y por las razones previamente expuestas, entra la Corte Constitucional a estudiar de fondo el problema jurídico que se propone en esta oportunidad.

5.2.  El régimen jurídico de las empresas de servicios temporales.

5.2.1. La Ley 50 de 1990 en sus artículos 71 a 94, consagró la posibilidad de que las Empresas de Servicios Temporales contraten con terceros denominados usuarios, - a través de contratos de carácter comercial[6] -, la prestación de servicios laborales realizados por personas naturales vinculadas a las empresas temporales, según lo especificado en la ley.

La legislación pertinente define como usuario, a “toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales”[7]. A su vez, las personas naturales que desarrollan temporalmente sus labores en las empresas beneficiarias, se denominan trabajadores en misión[8] y resultan ser empleados  cobijados por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 50 de 1990 - en lo pertinente-, cuyo empleador, por determinación de la ley, es la Empresa de Servicios Temporales a la que pertenecen[9].

No obstante, dado que este tipo de trabajadores realiza labores en las empresas beneficiarias y actúa bajo su dirección y control, la jurisprudencia laboral ha reconocido que el usuario del servicio tiene claramente “una potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión, de manera que, está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero ésta facultad la ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la EST, pues el personal enviado, depende exclusivamente de ella”[10].

5.2.2. Ahora bien, para evitar que las Empresas de Servicios Temporales desconozcan los derechos ciertos de los trabajadores, la Ley 50 de 1990 se ocupó de regular algunas limitaciones legales en el ejercicio de este tipo de relaciones laborales. Por ejemplo, se especificó qué trabajos podían ser contratados o no bajo esa figura (artículo 77) y  se determinó la prohibición de prorrogar contratos por más de seis meses adicionales con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en la producción, el transporte, ventas o períodos estacionales de cosechas (numeral 3, artículo 77), entre otras[11].

En lo concerniente a las limitaciones fijadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para la contratación de empresas de servicios temporales, se especificó que las usuarias sólo podrán incorporar este tipo de trabajadores, (a) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artículo 6º del CST[12]; (b) cuando se requiera para reemplazar personal de vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad, o maternidad, o (c) para atender incrementos de producción, transporte, productos, cosechas, etc., por un término de 6 meses prorrogables hasta por otros seis meses más (Art. 77 Ley 50 de 1990).

A su vez, el Decreto 4369 de 2006, - que reglamentó la Ley 50 de 1990 en estas materias -, consagró en su artículo 6º, un parágrafo relacionado con el límite previsto en el inciso tercero del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 sobre la prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se ha  superado el plazo de seis (6) meses más la prórroga, explicando que esa prohibición se mantiene, aún  si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de  trabajadores en misión se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma de contratación laboral distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales[14].

En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al considerar que existe solidaridad laboral como sanción entre la Empresa de Servicios Temporales y la empresa usuaria, en aquellos casos en que se da “una contratación fraudulenta, [(a)] por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o [(b)] también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente  y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos de el artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[15].

De estas referencias legales y jurisprudenciales se concluye, que los contratos con las empresas de servicios temporales deben ser de carácter eminentemente temporal, para que con ellos no se desconozcan derechos prestacionales de trabajadores cuyos servicios son requeridos de forma permanente[16].

5.2.3. Por último, se recuerda que las empresas de servicios temporales usan  la modalidad del contrato laboral de obra o labor contratada recurrentemente, para que sus trabajadores en misión desempeñen actividades y servicios en las empresas usuarias.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 45, prevé que los contratos de trabajo podrán celebrarse por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada[17], condición que define en general, el momento en el que ocurre el vencimiento o la terminación de la relación laboral[18], de tal suerte que la relación de trabajo subsiste mientras el usuario requiera los servicios del trabajador o no se haya finalizado la obra para la cual fue contratado (Art. 71 y s.s. Ley 50 de 1990)[19].

Con todo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la simple finalización de un contrato laboral de tales características, arguyendo la culminación de la labor, no es una razón suficiente para dar por terminado un vínculo de esta naturaleza, en especial, si la empresa de servicio temporales, escudada en la finalización del  contrato de obra, desconoce los requisitos legales para su terminación o finiquita el contrato bajo supuestos que denoten discriminación[20]. Estas consideraciones resultan particularmente relevantes cuando se trata de la terminación de contratos laborales celebrados con personas en condiciones de debilidad manifiesta.

A continuación, analizará la Sala, la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la noción constitucional de estabilidad laboral reforzada y sus alcances, para precisar la protección laboral que cobija a las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.

5.3. La garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada.

5.3.1. El principio de la estabilidad en el empleo que rige las relaciones laborales (Art. 53 de la C.P.), es un principio aplicable a todos los trabajadores, - con independencia del tipo de empleador y de la modalidad de contrato[21] -, que supone que el vínculo laboral contraído por el trabajador no se romperá de manera sorpresiva por la decisión arbitraria de un empleador[22], siempre y cuando el empleado cumpla con las obligaciones propias del contrato y no se consolide  ninguna de las causales establecidas en la ley para que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral[23].

5.3.2. En el caso de las personas en situación de debilidad manifiesta, este principio es particularmente importante, teniendo en cuenta que esta Corporación ha reconocido que existen trabajadores que gozan de la denominada estabilidad laboral reforzada y merecen, por ese hecho, de especial protección constitucional. En efecto, esta Corte ha afirmado que una de las características más relevantes del Estado Social de Derecho, es la defensa de quienes por su situación de indefensión o debilidad puedan verse discriminados o afectados por actuaciones y omisiones del Estado o de los particulares (Art.13 y 95 C.P.). El objetivo de la estabilidad laboral reforzada, en consecuencia, es asegurar que las personas que ostentan una condición de debilidad, gocen del derecho a la igualdad real y efectiva, que se traduce en materia laboral, en la garantía de permanencia en un empleo como medida de protección especial ante actos de discriminación cuando ello sea del caso, y conforme con la capacidad laboral del trabajador.

Este principio, tiene aplicación no sólo respecto a contratos de trabajo a término indefinido, sino también en aquellos casos en que los contratos son de duración específica. En ellos, en general, el simple vencimiento del plazo pactado o la culminación de la obra,  no es suficiente para legitimar la decisión de un empleador de no renovar un contrato o de darlo por terminado, si subsisten la materia del trabajo, las causas que lo originaron o la necesidad del empleador, el trabajador ha cumplido efectivamente sus obligaciones contractuales[24] y se trata de una persona en una situación de debilidad, a menos que exista una razón objetiva que justifique la terminación o la no renovación contractual. Por ende, cuando una persona goza de “estabilidad labora reforzada”, no puede ser desvinculada sin que exista una razón imparcial para el despido y legalmente medie la autorización de la oficina del trabajo o del juez, según el caso[25], que avale la decisión.

En este sentido, aunque no existe un derecho fundamental a la conservación del trabajo o un derecho a permanecer en él por un tiempo indefinido[26], para que la decisión de un empleador de dar por terminado un contrato en tales condiciones se repute legítima, debe el empleador probar[27] la existencia de una condición objetiva que justifique la no renovación contractual[28] o la terminación del contrato para tales personas[29], en atención al principio descrito y de la supremacía de la realidad sobre las formalidades en la relación laboral[30]. De hecho, tanto la ley como la jurisprudencia, han dispuesto garantías específicas de estabilidad reforzada para las mujeres en estado de embarazo y lactancia[31], así como para las personas con limitaciones físicas[32] o para los trabajadores que tienen fuero sindical[33], que han sido extendidas por la jurisprudencia constitucional a otras personas que también ostentan dicha calidad y se encuentran en estado de debilidad, como ocurre con los enfermos de VIH/SIDA[34].

5.3.3. Sobre este punto, la sentencia T-519 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), hizo un repaso relacionado con lo alcances de este tipo de protección constitucional y recordó lo siguiente:

(i) La tutela no puede llegar al extremo de ser considerada el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo, en la medida en que no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral. Sin embargo, en los casos en que la persona se encuentra  en una situación de debilidad manifiesta, la tutela puede llegar a ser procedente como mecanismo de protección[35], atendiendo las circunstancias particulares del caso.

(iv) Así, para justificar su actuación, el empleador no puede invocar sólo argumentos legales que soporten la desvinculación, esto es, la posibilidad legal de un despido sin justa causa, o la terminación del contrato por razón del plazo o de la culminación de la obra[40]. Para comprobar la causa objetiva que en el caso particular justifica la desvinculación, al empleador “le corresponde asumir la carga de la prueba de sustentar en qué consiste el factor objetivo, que le permite desvirtuar la presunción de discriminación que pesa sobre sí[41], a fin de impedir la consecuente ineficacia de la terminación contractual. En efecto, la especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado, tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una decisión es cuestionada por afectar eventualmente los derechos fundamentales de la persona perjudicada.

(v) La especial protección constitucional de las personas en estado de debilidad manifiesta[42], exige paralelamente un deber de solidaridad del empleador (Art. 95 C.P), que se ve obligado a brindar especial protección a su empleado en virtud de la condición que éste presenta[43].  El valor superior de la solidaridad  (Art. 2, 13 y 95 C.P.) orienta la interpretación de los derechos fundamentales y en especial, las reglas e instituciones que rigen las relaciones entre empleadores y trabajadores. Por ende, el principio de solidaridad exige del empleador cuando la causa que dio origen al contrato de trabajo subsiste, la renovación de los contratos a término fijo de los trabajadores que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta mientras éstos  cumplan con sus obligaciones, o en su defecto, el deber de vincularlos a otro cargo o reubicarlos en otro lugar de trabajo de la misma empresa, filial o subsidiaria, a menos que demuestre que esa reubicación es imposible o ajena a las necesidades y la infraestructura del empleador, le impide o dificulta el desarrollo de su actividad, o cualquier otra situación objetiva que permita constatar que renovar el contrato de trabajo en solidaridad con el trabajador, desborda la carga que debe asumir el empleador o es excesiva para él[44].

(vi) De probarse que la desvinculación o no renovación de un contrato tiene como motivación la condición de debilidad manifiesta del trabajador, se configura un acto discriminatorio y un abuso del derecho por parte del empleador. Sobre el abuso del derecho ha dicho la Corte, que en aquellos casos en que se prefiera la terminación unilateral de un contrato de trabajo a una reubicación laboral plausible, se incurre en tal abuso al utilizar “una facultad legal, para legitimar una conducta omisiva”[45].

(vii) Finalmente, las medidas dispuestas por la Corte para proteger el derecho fundamental al trabajo y garantizar la especial protección a personas que se encuentran en tal estado de debilidad han sido de diversa índole. En algunos casos se ha asegurado el reintegro de la persona y no hacer uso de la facultad de despido sin justa causa, sino hasta cuando la persona recupere sus condiciones normales de salud[46]. En otros, se ha asegurado la permanencia laboral, subordinando el despido a la autorización del juez o la autoridad laboral competente[47]. También se ha ordenado el simple reintegro laboral según el caso[48]. En efecto, la protección en favor de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad, no implica el ejercicio de derechos absolutos o a perpetuidad. Sólo se trata de asegurar un trato más favorable a estas personas, en situaciones en que el fundamento de la vulneración de su derecho recae precisamente en sus condiciones de debilidad.

5.4. La especial protección constitucional a los portadores del virus de inmunodeficiencia humana, VIH-SIDA.

5.4.1. Las personas que padecen del virus de inmunodeficiencia humana son titulares tanto de los derechos consagrados en los tratados internacionales de derechos humanos, como de los derechos fundamentales establecidos en la Carta de 1991. Su enfermedad las hace particularmente vulnerables a todo tipo de segregación y a la violación de su dignidad, por lo que la legislación nacional  y la jurisprudencia constitucional han considerado que las personas infectadas con el virus de inmunodeficiencia humana, son una población vulnerable, sujeta a una especial protección constitucional.

5.4.2. En materia laboral, la discriminación en razón de este padecimiento, coloca al enfermo de VIH/SIDA, en una difícil situación económica y social, pudiendo llegar a afectar con ello sus derechos a la vida, a la salud[49], a la seguridad social y al trabajo. Es por ello, que el Estado, las empresas, - que tienen una función social de acuerdo al artículo 333 de la Carta-,  y los miembros de la comunidad, tienen unos deberes positivos orientados a responder solidariamente con acciones humanitarias a favor de las personas en condiciones de debilidad manifiesta[50].

La adopción de medidas de apoyo, la promoción de un ambiente de trabajo no discriminatorio, la prohibición de exigir pruebas tendientes a determinar si una persona ha sido contagiada o no por el VIH para acceder o permanecer en una actividad laboral, el acondicionamiento del lugar de trabajo del empleado con VIH, el otorgamiento de permisos para asistir a controles médicos y la permanencia de la persona infectada en su actividad laboral, son recomendaciones señaladas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en estos casos, muchas de las cuales han sido acogidas en nuestro ordenamiento jurídico[51].

El Decreto 1543 de 1997 “por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)” señala que con el propósito de evitar la discriminación de la población infectada por este virus y de sus familias, no se les podrá negar a esta personas “el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma”[52]. De manera particular, este decreto hace referencia a la situación laboral de los portadores del virus de inmunodeficiencia humana indicando, que:

“Artículo 35. Situación laboral. Los servidores públicos y trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las disposiciones legales de carácter laboral correspondientes.

Parágrafo 1º. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario, conservando su condición laboral.

5.4.3. La jurisprudencia constitucional ha consolidado a su vez, una línea jurisprudencial relacionada con los portadores de VIH/SIDA en materia laboral. En efecto, ha establecido que no existe por parte del empleado portador de VIH una obligación legal de comunicar a su empleador su condición[53], y le está prohibido a éste, exigir la prueba de VIH para acceder o permanecer en una actividad laboral[54]. En el mismo sentido, la Corte ha afirmado que no hay lugar a considerar amenazados o vulnerados los derechos fundamentales de la persona infectada, si se prueba que el empleador no tenía conocimiento de la enfermedad del trabajador al terminar la relación laboral[55] o que la motivación que originó la desvinculación, no guarda relación alguna con su padecimiento, sino que existen con otras circunstancias objetivas que legitiman el proceder del empleador[56].

En ese orden de ideas, sólo “[c]uando se comprueba que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante, (…) la desvinculación configura una discriminación, frente a la cual procede la tutela como mecanismo de protección.”[57]. Bajo tal consideración, la Corte Constitucional ha protegido a personas infectadas con VIH cuando ha constatado que la razón de su despido se debió a su estado de salud[58], e igualmente ha negado el amparo, cuando no existe una relación de causalidad entre la terminación del contrato y la condición del trabajador.[59] A su vez, en atención al deber de solidaridad, la protección constitucional de las personas con VIH/SIDA ha llevado a que se les exija a los empleadores, la obligación de mantener al trabajador infectado en su trabajo o trasladarlo a otro similar que implique menos riesgos[60], salvo que ello desborde la carga que debe asumir el empleador en los términos previamente expuestos[61].

5.4.4. En suma, un trabajador que se encuentra en situación de debilidad manifiesta por VIH/SIDA, goza de una estabilidad laboral reforzada. De esta forma, un empleador, en atención a la ley y a los deberes constitucionales enunciados, está obligado a respetar la dignidad humana de su trabajador y a no discriminar. Por ello, debe renovar el contrato laboral de su trabajador o no terminarlo, si subsiste la necesidad laboral y si éste se desempeñó efectivamente en su trabajo, so pena de que se presuma discriminación, por lo que debe probar una razón objetiva más allá del término legal de finalización del contrato, para  justificar la no renovación o la terminación contractual. Además, en atención a su deber de solidaridad, si el trabajador se encuentra enfermo, el empleador debe intentar su traslado a otro lugar de trabajo más favorable, a menos que objetivamente demuestre que ello constituye una carga exorbitante para él.

5.5. El acoso laboral.

5.5.1. Esta Corporación ha considerado que los actos de violencia física o psicológica que se desarrollan en el ámbito laboral tendientes a ultrajar la dignidad de las personas, constituyen una violación al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas[62] y comprometen la realización efectiva  del artículo 25 de la Carta.

Durante años, la tutela fue considerada el mecanismo de defensa efectivo para proteger a los trabajadores de este tipo de agresión, a fin de asegurar su dignidad en el medio laboral. En la sentencia T-461 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), por ejemplo, la Corte recordó respecto a los alcances del artículo 25 superior, que “la dignidad del trabajador, no se circunscribe al reconocimiento por parte del empleador de un salario” sino que involucra otros elementos, como “el permitir y brindar las condiciones necesarias para que el trabajador  pueda desarrollar, en debida forma, la actividad que le ha sido encomendada”.

De este modo, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que las actuaciones de maltrato, humillación, persecución o discriminación en el lugar de trabajo tales como (i) no autorizar a un trabajador el realizar las labores para las que fue contratado[63]; (ii) restringir su actividad a la mera asistencia al sitio de trabajo sin consentirle desplegar tarea alguna[64]; (iii) impedirle el acceso a determinados lugares de trabajo sin justificación[65]; (iv) alegar un desempeño laboral insatisfactorio para negar por años un aumento, sin explicación alguna y en abierta discriminación frente a otros trabajadores[66], o (v) utilizar procedimientos disciplinarios con el objeto deliberado de perseguir o desalentar al trabajador que ejerce actividades sindicales[67], entre otras situaciones, son actuaciones lesivas de la dignidad de las personas que constituyen un hostigamiento laboral y vulneran derechos fundamentales.

La providencia a su vez explicó que las medidas preventivas y correctivas de las que trata la Ley 1010 de 2006, no son mecanismos judiciales de protección de los derechos fundamentales del trabajador, sino que son simplemente mecanismos de carácter administrativo.

En los casos en que se trate de acoso laboral en el sector privado, sin embargo, la  Corte consideró en esa providencia,  que la Ley 1010 de 2006 sí consagró un medio idóneo de protección de los derechos de la víctima; por lo que en principio es improcedente la acción de tutela  en estos casos, por existir otra vía judicial efectiva para amparar tales derechos, teniendo en cuenta que “desde la formulación de la queja”, la terminación del contrato carece de efectos durante los 6 meses siguientes a esa situación. Cosa distinta sucede según la sentencia, cuando se trata de funcionarios públicos, ya que la vía disciplinaria no es necesariamente un mecanismo efectivo para la protección de los derechos de los trabajadores, por lo que en tales casos se consideró en principio procedente la acción de tutela.

Vistos los antecedentes anteriores, entra pues la Corte a analizar en concreto, el caso de la referencia.

6. Análisis del caso concreto.

6.1. En el caso que ocupa a la Sala, el accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta al ser portador del VIH/SIDA, situación que le da derecho a una especial protección constitucional en el ámbito laboral, en atención a los principios de la solidaridad y de estabilidad laboral reforzada previamente descritos. Así, si bien su salud no se ve afectada o su capacidad laboral reducida mientras el virus no se manifieste en síntomas significativos, el actor si ve mermado su desempeño por el resto de las patologías asociadas a su enfermedad de base[76]. Precisamente, el tutelante presenta enfermedades asociadas al VIH como son  la Neuropatía (afectación nerviosa) y el Carcinoma Basocelular (cáncer de piel), que si bien no le impiden un desenvolvimiento laboral activo, según dictamen médico aportado a la acción constitucional, sí inciden en su estado físico y de salud.

6.2. En este sentido y teniendo en cuenta que las empresas descritas admiten conocer la patología del actor, lo cierto es que acorde con la jurisprudencia constitucional y la legislación en la materia (Decreto 1543 de 1997), estas empresas estaban obligadas a asegurar una estabilidad laboral reforzada en favor del trabajador y a propender solidariamente por la conservación de su empleo, salvo la existencia de una justificación objetiva de su proceder, en ausencia total de nexo causal entre la condición de debilidad del actor por el VIH o sus patologías asociadas, y la no renovación contractual. En el mismo sentido, debían propender por una reubicación laboral del trabajador como alternativa a la terminación contractual, a menos que ello implicara una carga excesiva y desproporcionada para las accionadas.

Asimismo, dado que el señor Martín Benito Serrano Rueda relata que fue víctima de una discriminación laboral toda vez que con ocasión de su enfermedad se le negaron ciertos permisos médicos y se le ordenó realizar cierto tipo de trabajos que al parecer no podía ejecutar por sus limitaciones físicas, - lo que a su juicio configuró una persecución laboral -, lo cierto es que las empresas accionadas estaban obligadas a asegurarse que tales conductas fueran solucionadas oportunamente, en especial, porque los hechos alegados  se dieron bajo la vigencia de la Ley 1010 de 2006, que considera como presunción del acoso laboral, la “negativa claramente injustificada de otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos” (Art. 7 Ley 1010 de 2006). Efectivamente, conforme a lo expuesto  en esta providencia, la no renovación del contrato con fundamento en  una condición física limitada de una persona, constituye una discriminación que impide que a las personas en debilidad se las trate igual que a las personas sanas[77].

De esta forma, las empresas mencionadas debían haberse asegurado que los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración del jefe inmediato del actor (Art. 8 de la Ley 1010 de 2006), fueran objetivos y no fundados en criterios discriminatorios, teniendo en cuenta además, que la sentencia T-882 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) reiteró que constituye una vulneración al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, la persecución laboral en donde se obliga a un trabajador a desempeñar una labor, cuando sus condiciones físicas no se lo permiten.

6.3. En consecuencia, habiendo sido expuesto lo que al tenor de la legislación y la jurisprudencia debieron haber probado las entidades acusadas en la situación de la referencia, ya que es a ellas a quienes  les corresponde acreditar la ausencia de nexo causal entre la desvinculación del accionante y el padecimiento del actor, se tiene que las razones objetivas que presentaron estas compañías, para la desvinculación del actor se contraen a las siguientes: (a) la existencia de un contrato de obra por labor contratada celebrado en el 2006[78]; (b) la supresión del cargo del actor de Auxiliar de Administración de información[79] como causa objetiva[80] de la terminación; (c) haberle colaborado en lo posible al actor en su específica situación de salud desde que conocieron su dolencia[81] y (d) señalar que según Servientrega el trabajo desempeñado por actor era el de “el más bajo esfuerzo físico y mental que tiene contemplado su compañía dentro de sus portafolios de gestión”[82].

Para esta Sala de Revisión, sin embargo, las entidades mencionadas no acreditaron debidamente la existencia de una razón objetiva que permita desvirtuar la discriminación en contra del actor, con fundamento en las siguientes observaciones:

Con relación a la terminación de la labor, duda la Corte, y ello tampoco fue debidamente probado por esa empresa en este proceso, que: “a) Recibir correspondencia de los procesos de Servientrega y de las empresas aliadas; b) generar la planilla de entrega para recorrido  a los destinatarios; c) clasificar  y entregar la correspondencia a los procesos de destino; c) empacar en tulas la correspondencia de acuerdo al lugar de destino; d) Almacenar las planillas de soporte; e) alistar y radicar las planillas para entrega interna  y f) verificar que el total de pruebas de entrega digitalizada en el sistema coincidan con la cantidad de pruebas de entrega física digitalizadas”, sean actividades que ya no se realicen en Servientrega, cuando a todas luces parecen ser competencias técnico- administrativa del giro ordinario del negocio. Por ende, así se hayan enviado diferentes perfiles laborales a la Corte en los que supuestamente las funciones del actor no están incluidas, sorprende que algunas de las funciones de tales perfiles tengan que ver precisamente  con recopilar la información de las tulas y analizar las información digitalizada. (Ver caso Auxiliares Administrativos).

Por otra parte, en cuanto a la supresión del cargo de Auxiliar de Archivo de Información, la Corte estima que la real extinción del cargo no fue debidamente acreditada por Servientrega y por Alianza. De hecho, de los elementos probatorios recavados por la Corte, se tiene que en el contrato de trabajo por duración de obra celebrado entre el señor Serrano Rueda y Alianza Temporales, aparece como cargo a desempeñar por el trabajador en misión, el de Auxiliar de Archivo, simplemente. En igual sentido, en la información enviada por Servientrega en sede de revisión, en una versión acompañada en CD[84], se indica como descripción del cargo que el señor Serrano venía desempeñando en la empresa, en un listado general de trabajadores, el que sigue:

Igualmente, en la copia de la carta de terminación del contrato por finalización de la labor contratada, Alianza se dirige al trabajador, como Auxiliar de Archivo, por lo que del acervo probatorio, la posición laboral del actor en Servientrega se describe como Auxiliar de Archivo[85].

Asimismo, aunque Servientrega y Alianza insisten en que el cargo que desempeñaba el demandante era el de Auxiliar de Servicios de Información, en todos los listados de trabajadores enviados por ellos, incluso en los que aparece el demandante, no se hace referencia a ese cargo en particular. Además, revisada la información enviada por Servientrega y Alianza, se tiene que el cargo de Auxiliar de Archivo, por el contrario, requiere precisamente los mismos requisitos exigidos al actor para desempeñar su posición y tiene además la misma denominación que aparece en todos los documentos sobre el actor, dato particularmente relevante, teniendo en cuenta que entre noviembre de 2006 y febrero de 2007, se contrataron en Servientrega en misión, 13 Auxiliares de Archivo con igual perfil al del actor.

Por ende, aunque Servientrega envió a la Corte una descripción de plazas  laborales actualizadas a noviembre de 2006, dentro de las que se supone se encuentra el cargo suprimido del actor, - que dependía del Coordinador de Administración de Información -, esos perfiles sólo indican  que el cargo que él desempeñaba es el de Auxiliar, sin demostrar en qué momento se dio la supresión de la posición, o las razones que llevaron a esa aparente decisión.

Supresión que además se desdice con las demás pruebas aportadas, ya que al simple título de Auxiliar de Archivo, se contrataron las 13 personas mencionadas y como Auxiliares y Auxiliar Administrativo, con el simple requisito del bachillerato, - esto es, menos requisitos que los exigidos al actor a quien se le exigían dos años de experiencia y manejo de Word -, se contrataron 192 personas en misión.

(d) Finalmente, en cuanto a la solidaridad de las accionadas con el trabajador, tampoco se evidencia una intención de reubicación del accionante, ni ese interés fue probado. Por ende, aunque el comportamiento de las empresas accionadas desde cuando le fue detectado el padecimiento al peticionario en el 2003 hasta la terminación de su contrato en el 2007, al parecer estuvo guiado por medidas solidarias tendientes a adaptarse a la situación del accionante, - en una afirmación en la que ambas partes coinciden hasta los eventos del 2006 -, lo cierto es que esa intención de colaboración en el 2006 no fue justificada. La eventual prórroga de contratos de servicios temporales por más de cinco años, además, es una situación prohibida por la legislación laboral por lesionar los intereses de los trabajadores, que la Corte no puede valorar como una actuación solidaria de las compañías empleadoras.

Igualmente considera la Sala, que es contrario a los deberes de solidaridad y dignidad frente a las personas en circunstancias de vulnerabilidad  manifiesta, la sugerencia de Alianza, de indicarle  al  accionante que  en tanto su perfil  pueda ser llamativo para otro escenario de trabajo, podría lograrse  una nueva ubicación laboral. Es una insinuación inane, que bajo el disfraz de una buena intención termina lesionando los derechos del peticionario, pues es evidente que su condición de portador del virus de inmunodeficiencia humana constituye un obstáculo para acceder a un nuevo empleo en el área en la cual se ha desempeñado.

Por estas razones concluye la Corte, que no se demostró por las empresas accionantes que la no renovación contractual fuera producto de  una causa objetiva. Por el contrario, el conocimiento por parte de las empresas de la situación en salud del accionante, su debilidad manifiesta, la falta de prueba de la supresión del cargo, la ausencia de pruebas con respecto a una actuación eficaz de las empresas frente al supuesto acoso laboral, permiten concluir que sí se dio una discriminación en contra del actor, motivada precisamente por sus circunstancias[86] de salud. Esta Corporación no puede, entonces, convalidar la conducta del empleador y de la usuaria, que vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y a la dignidad humana del accionante, cuando amparados en una facultad de rango legal, no demostraron probatoriamente las circunstancias objetivas que legitimaron su proceder.

Con todo, como los principios de estabilidad laboral y de solidaridad no pueden ser asumidos como generadores de un deber perpetuo en cabeza del accionante, esta Corporación ordenará de manera transitoria que se reintegre al actor al mismo cargo que venía desempeñando o uno equivalente al momento de la terminación de la relación laboral[87]. Las entidades demandadas en coordinación con la ARP correspondiente, deberán analizar las posibles condiciones de trabajo del accionante y ubicarlo en un sitio en donde no se le agrave su estado de salud. Sobre el particular, entiende la Corte que si bien la renovación del contrato del trabajo del accionante resulta por su carácter temporal, ajeno en principio a la legislación laboral (Decreto 4369 de 2006), tal renovación es pertinente transitoriamente con ocasión de la violación del derecho a la igualdad del actor, hasta tanto la justicia ordinaria se pronuncie sobre la naturaleza del contrato que vinculaba a las partes desde hacía varios años.

Conviene precisar que la acción de tutela procede no sólo contra la empresa Alianza Temporales, sino también contra Servientrega S.A., porque a pesar de que el actor se encontraba vinculado laboralmente a la primera, la  empresa usuaria generó o propició la situación de hecho frente a la cual el trabajador quedó en absoluta indefensión, consistente en prescindir de los servicios del trabajador en misión, en desconocimiento de los derechos fundamentales del mismo.

Esta orden tendrá entonces efectos transitorios mientras la jurisdicción laboral se pronuncia de manera definitiva y con fuerza de cosa juzgada sobre la acción laboral ordinaria interpuesta por la accionante, aunque no impide a las empresas accionadas terminar el contrato laboral en el evento que se presente una causa objetiva conforme a los términos señalados en el presente fallo, siempre y cuando lo autorice un inspector de trabajo[88].

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada mediante auto del 27 de agosto de 2007.

Segundo. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito  de Bogotá y, en su lugar CONCEDER la tutela transitoria para la protección de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, vida y seguridad social así como la dignidad humana de Martín Benito Serrano Rueda por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero. En consecuencia ORDENAR a las empresas Servientrega S.A. y Alianza Temporales Ltda., que en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del presente fallo, reintegren al accionante  al cargo que venía desempeñando u otro equivalente, hasta tanto se profiera una decisión en la justicia ordinaria laboral. Igualmente deberán coordinar con la respectiva ARP las posibles condiciones de trabajo del accionante y ubicarlo en un sitio donde su estado de salud le permita el buen desempeño de sus funciones. Esta orden no impide a las empresas accionadas terminar el contrato laboral en el evento que se presente una causa objetiva conforme a los términos señalados en el presente fallo, siempre y cuando lo autorice un inspector de trabajo.

Cuarto. Advertir al accionante, que dispone de un término máximo de tres (3) meses a partir de la notificación de esta tutela, para presentar la respectiva demanda ordinaria laboral, so pena de perder los derechos conferidos en esta providencia.

Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.