Síntesis del caso: Así lo señaló la Sala al negar la nulidad del inciso 1 del art. 29 del Decreto 3050 de 1997, en cuanto estableció la obligación para el mandatario de practicar, al momento del pago o abono en cuenta, las retenciones a que haya lugar, teniendo en cuenta la calidad del mandante.

Para el efecto concluyó que el Gobierno está facultado por el art. 368 del E.T. para fijar los agentes de retención cuando el pago o abono en cuenta se realice por “cuenta de terceros”, como ocurre con los mandatarios, para lo cual deben tener en cuenta no su propia calidad, sino la de la persona en cuyo beneficio actúan, pues frente al mandante no actúan en nombre propio.

Así, la Sala precisó que la norma acusada reconoce que el mandatario siempre representa al mandante y que por ello hace pagos o abonos en cuenta a nombre y por cuenta de otro, de modo que el hecho de que aquél contrate a nombre propio no modifica la esencia de la retención ni la calidad de agente de retención que ostenta el mandante.

 

Extracto: “[…] el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 reglamenta cabalmente el artículo 368 parágrafo 2 del Estatuto Tributario, dado que dicha norma superior faculta al Gobierno Nacional para fijar como agentes de retención a “quienes efectúen pagos o abonos en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero”, que son exactamente los mandatarios, para lo cual necesariamente deben tener en cuenta la calidad de la persona en cuyo beneficio actúan y no su propia calidad, pues frente al mandante no actúan en nombre propio.

 

Respecto a la alegada violación de los artículos 437-2 y 562 del Estatuto Tributario, por cuanto según los demandantes, cuando la relación jurídica que da origen a la retención en la fuente de un impuesto surge de dos sujetos que contratan en nombre propio, son las calidades de cada uno de ellos las que determinan sobre quién recae la obligación de retener, reitera la Sala que como el mandatario no actúa en nombre propio, así ejerza un mandato oculto, son las calidades del mandante las que determinan si debe o no practicarse la retención en la fuente. Por tanto, si el mandante es agente de retención en IVA (artículo 437-2 del E.T) o gran contribuyente (artículo 562 ibídem), el mandatario debe practicar la retención.

 

Asimismo, el hecho de que los artículos 437-2 y 562 del E.T. no hagan referencia a los mandatarios, no quiere decir que ellos no puedan ser agentes retenedores, asumiendo la calidad de quienes son sus mandantes.

 

En cuanto al argumento según el cual al imponer a quien actúa en nombre propio, la obligación de efectuar la retención como si actuara en representación de otro, obligándolo a ostentar una calidad que no le corresponde, se transgrede el artículo 375 del Estatuto Tributario, observa la Sala que dicha norma se limita a precisar que los agentes de retención los fija la ley. Además, es la misma ley, esto es, el artículo 368 ib la que autoriza al Gobierno para regular los agentes de retención cuando el pago o abono en cuenta se realice por “cuenta de terceros”. Así, está legalmente prevista la retención a través de intermediarios.

 

El demandante alegó que la norma demandada excede el alcance del artículo 368 del Estatuto Tributario [parágrafo 2], pues extendió la obligación de practicar retenciones al mandatario que actúa en nombre propio, a pesar de que dicha norma se refiere a quien actúa por cuenta de terceros. Sobre el particular, la Sala reitera que entre las partes del contrato de mandato éste siempre es representativo. Otra cosa es que el mandatario actúe frente al tercero sin revelar su calidad y contrate en su propio nombre, pero en cumplimiento del mandato conferido. Por tanto, la norma acusada no excede la ley, pues, por el contrario, reconoce que en todos los casos el mandatario representa al mandante, y por ello efectúa pagos o abonos en cuenta a nombre y por cuenta de otro. Así, el hecho de que el mandatario contrate a nombre propio no modifica la esencia del concepto de retención ni la calidad de agente de retención que ostenta el mandante”.

 

SENTENCIA DE 3 DE ABRIL DE 2014. EXP. 11001-03-27-000-2011-00010-00(18760) M.P. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. ACCIÓN DE NULIDAD. Boletín Consejo de Estado 144.