madre cabeza de familia discapacitada

De conformidad con las pruebas que reposan en expediente, en el presente caso, la Sala encuentra que a la luz del principio de inmediatez la presunta vulneración de los derechos invocados es actual, en la medida en que entre la fecha de la desvinculación - 25 de octubre de 2005 - y la época de presentación de la demanda de tutela –23 de noviembre de 2005- transcurrió un poco menos de un mes.

3.2. Según lo ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, la acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la protección de los derechos fundamentales, que no pretende desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias. Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.[10] La jurisprudencia constitucional también ha precisado que este precepto se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es, aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso.[11] Por lo tanto, la idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente la tutela.

No obstante lo anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el citado artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia de esta Corte[12] ha señalado que para efectos de esta disposición únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.[13]

Por otra parte, esta Corte ha manifestado que si bien los jueces de tutela deben ser estrictos en la aplicación de estos requisitos, para efectos de hacer valer el carácter subsidiario de la acción de tutela, existen situaciones en las que el análisis de procedibilidad de la tutela se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada la naturaleza de las personas que solicitan amparo para sus derechos fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los derechos de cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones, los jueces deben estudiar las características del perjuicio irremediable arriba explicadas con un criterio de admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.[14]

En el caso bajo estudio la actora persigue a través de la presente acción su reintegro a la E.S.E. Metrosalud, siendo claro que cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer su exigencia, pues se trata de una discrepancia laboral que puede ser debatida ante la jurisdicción competente, razón por la cual, en principio, la acción de tutela no estaría llamada a prosperar. Sin embargo, también se evidencia que la demandante se encuentra ante la inminencia de un perjuicio irremediable, en tanto que: (i) en primer término, la actora es madre cabeza de familia[15] y, por consiguiente, tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual la procedencia de la acción de tutela debe evaluarse desde una perspectiva de admisibilidad amplia y favorable a la preservación de los intereses de este grupo de población en condiciones de debilidad manifiesta;[16] (ii) ha afirmado la accionante en su demanda que el salario constituye su única fuente de subsistencia y la de los miembros de su familia que dependen económicamente de la peticionaria; y (iii) es necesario tener presente que en este caso, los demás medios de defensa judicial no resultan ser lo suficientemente eficaces como para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos fundamentales de la madre y de las personas a su cargo, dado que en el punto planteado en la tutela parte de un derecho de opción cuya eficacia depende de su ejercicio oportuno.

En estos términos, encuentra la Sala que el perjuicio irremediable a que se ve sometida la actora se encuentra probado, pues el mismo es cierto, es inminente, es urgente y exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría originarse al mantenerla desvinculada de la entidad.

Por lo anterior, se puede concluir que, a pesar de que la actora cuenta con otro mecanismo judicial para reclamar sus derechos, sus condiciones específicas de vida hacen temer que se configure un perjuicio irremediable si no se adopta una decisión pronta sobre su demanda, y por tanto la acción de tutela presentada por la actora se torna procedente precisamente para prevenir su ocurrencia.

4.  La protección constitucional y legal de las madres cabeza de familia y los procesos de modernización del Estado

4.1. Ha sostenido esta corporación en varias oportunidades[17], que la protección a la mujer por su especial condición de madre cabeza de familia es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino también de la especial protección contenida expresamente en el artículo 43[18] Superior que determina la obligación del Estado de apoyarlas de manera especial, en consideración a la difícil situación a la que deben enfrentarse al asumir de forma solitaria las tareas de crianza y de sostenimiento de sus menores hijos.

Dentro de las medidas adoptadas por el Estado colombiano para proteger de manera efectiva a la madre cabeza de familia se encuentra la Ley 82 de 1993[19] que inicia por definirla como "aquella mujer que siendo soltera o casada, tiene bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar."

4.2. Ahora bien, por expreso mandato constitucional, en los procesos de reforma institucional existe la obligación del Estado de garantizar de manera reforzada, esto es, con una mayor intensidad que a los demás servidores públicos, la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos. Lo anterior obliga a las entidades públicas a adoptar medidas que armonicen sus planes de reforma institucional con las acciones afirmativas de las que son titulares las madres cabeza de familia, de manera que se privilegien aquellos mecanismos que propugnen por la estabilidad en el empleo de la madre, y por la garantía de que de manera continuada pueda seguir sosteniendo a sus menores hijos o a aquellas personas que dependen económica o afectivamente de ella[20].

En materia de protección laboral reforzada para la madre cabeza de familia, la Ley 790 de 2002 ha previsto el denominado "reten social", figura que se circunscribe específicamente para los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional. En relación con esta institución, señaló la Corte en su sentencia C-1039 de 2003[21]:

“El objeto de la ley 790 de 2002, es renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar un adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

En desarrollo de este objetivo, el capitulo II de esta ley establece una protección especial con el fin de que no puedan ser retirados del servicio en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

En general, la protección que contempla la disposición mencionada tiene por finalidad la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana.”

No obstante tal consagración, ha dicho la Corte Constitucional que la protección para la madre cabeza de familia, es mandato constitucional como ya se señaló y por tanto no puede limitarse su aplicación a las precisas circunstancias de la ley 790 de 2002.

Así se pronunció también, recientemente la sala Segunda de Revisión en sentencia T-356 de 2006[22]:

«3.2.  Frente a la posibilidad legítima que tiene el Estado para que dentro del cumplimiento de sus fines realice reformas o reestructuraciones, esta Corporación ha sido enfática en señalar, que como regla general, se debe procurar al máximo la estabilidad laboral de los trabajadores y trabajadoras que se vean afectados con la reforma institucional.  Además, los procedimientos de reestructuración que perjudiquen grupos históricamente discriminados, como son las mujeres cabeza de familia, exigen una mayor delicadeza y rigor de parte de las autoridades que realicen el ajuste, respetando por lo tanto, la tan mencionada estabilidad laboral reforzada y brindando alternativas diferentes al retiro del servicio.  Respecto de tales sujetos, ha señalado la jurisprudencia que la indemnización constituye la última o más lejana de las alternativas y, por lo tanto, se debe velar hasta cuando sea posible por su permanencia en la entidad, debido a que su condición disminuye las posibilidades materiales de conseguir un nuevo empleo y únicamente su salario constituye el presupuesto básico del sostenimiento familiar.

3.3.  Ahora bien, el Programa de Renovación de la Administración Pública (ley 790 de 2002) persigue una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las entidades públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el cumplimiento de los fines del Estado.  Con este objetivo, es posible que la administración decida reorganizar su estructura y, en este proceso, eventualmente racionalizar las plantas de personal de las entidades estatales.   No obstante, los derechos de los trabajadores no pueden verse lesionados por la supresión intempestiva de sus cargos, en virtud de una decisión unilateral y discrecional de la administración.  Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección reforzada...»

«En este orden de ideas, es del caso afirmar que si bien la supresión de empleos en los escenarios planteados responde a causas jurídicas distintas, la protección laboral reforzada, para el caso de las personas discapacitadas y las madres cabeza de familia es mandato Constitucional, y su aplicación, en consecuencia, no se circunscribe exclusivamente a los programas de renovación de la administración pública. Así, se reitera, (i) para el caso de las personas discapacitadas, la protección constitucional se fundamenta en el deber del Estado Social de Derecho de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (Art. 13. C.P.). En lo referente a las madres cabeza de familia, (ii) la protección laboral reforzada deriva del imperativo constitucional, según el cual es deber del Estado apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y a su núcleo familiar. (Art. 42, 43,

44. C.P.) Así las cosas, dentro del asunto objeto revisión, la presunta vulneración no es consecuencia de la inobservancia  del artículo 12 de la ley 790 de 2002, si no que es producto del desconocimiento de las garantías constitucionales».

4.3. Pero el reconocimiento de los derechos a favor de la madre cabeza de familia no opera en forma automática. Esta Corte ha desarrollado a través de su jurisprudencia los presupuestos que deben cumplirse para la debida identificación de las mujeres cabeza de familia, con el propósito de que puedan ser titulares de las acciones afirmativas previstas en la legislación, en consideración a su estado de indefensión. Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-388 de 2005[24]:

"Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia"

En el expediente se encuentra fotocopia de la declaración extraproceso rendida por la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Medellín, en la que asegura ser "madre cabeza de familia" de quien dependen económicamente su hija menor de edad, sus padres y una hermana suya madre de 3 menores de edad.  Sostiene además en su escrito de demanda que se trata de una madre soltera, cuya única fuente de ingreso es su salario y no existen pruebas que demuestren el aporte económico de otras personas para el grupo familiar. Es de anotar, que estas circunstancias no fueron desvirtuadas en manera alguna por la entidad accionada pudiendo hacerlo en su oportunidad procesal, por lo cual la Corte entiende que está cobijada por una presunción de veracidad, al amparo del principio de la buena fe (art. 83 C.P.).

De otra parte, obra en el expediente constancia de la enfermedad que la aqueja en su rodilla izquierda, diagnosticada como Condromasia Patelofemoral de rodilla izquierda desde el año de 1996, por el Jefe de la Sección de Salud Ocupacional de la E.S.E. Metrosalud, quien en varios escritos efectúa al jefe inmediato de la accionante recomendaciones médico laborales dirigidas a lograr un mejor desempeño laboral[25].

Al respecto esta Sala considera que si bien como lo afirma la entidad accionada, la incapacidad no ha sido valorada en legal forma por la instancia competente, reposa en el expediente prueba de las dolencias que la aquejan, las cuales sin duda afectan su salud, la hacen vulnerable y la ubican en circunstancias de debilidad y de especial protección.

En consecuencia, la protección laboral reforzada para la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve en su condición de madre cabeza de familia y discapacitada debió haber sido tomada en cuenta por la E.S.E. Metrosalud, en el proceso de supresión de los cargos de la Unidad de Saneamiento Ambiental dentro de la cual se encontraba ubicado el cargo de Promotor de Saneamiento que ocupaba la accionante. Por consiguiente, en razón a que la accionante es titular de derechos de estabilidad laboral reforzada, garantía constitucional que la amparaba por sus circunstancias particulares - madre cabeza de familia con un afección en su salud que le genera discapacidad -, la Corte  Constitucional concederá la tutela de los derechos que le han sido conculcados por la E.S.E. Metrosalud.

5. Supresión de cargos de funcionario inscritos en carrera administrativa dentro de los procesos de reestructuración de las entidades públicas. Incorporación, reincorporación e indemnización.

5.1. La estructura, funciones y planta de personal de las entidades públicas no constituyen elementos inalterables. Las necesidades del servicio, los nuevos retos a los que se enfrentan las entidades públicas, la superación de ciertos problemas, los factores económicos, son, entre muchas, razones por las cuales en algunas ocasiones resulta necesario proceder a reestructurar entidades públicas.

Sin embargo la Corte ha señalado en varias de sus sentencias[26], que tal proceso no puede realizarse de manera arbitraria, sino que a las autoridades les asiste el deber de respetar y proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia C-209 de 1997[27], la Corporación fijó su posición en los siguientes términos:

“Como se ha establecido por esta Corporación, el señalamiento de las políticas administrativas o económicas del Estado desarrollan el ordenamiento jurídico constitucional, siempre y cuando, con las mismas se protejan los bienes y derechos consagrados en la Carta Política y garanticen la igualdad de oportunidades de los ciudadanos, la libertad de empresa y el derecho al trabajo y otros derechos fundamentales, de los mismos, que forman parte del orden público constitucional.

En desarrollo de dichas políticas el proceso de modernización del Estado colombiano persigue mejorar la eficiencia de las actividades adelantadas por los entes públicos en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado (C.P., art.2o.). Dichos procesos, en su mayoría, han sido analizados por esta Corporación, la cual desde el punto de vista de la incidencia de los mismos en las condiciones laborales de los trabajadores, ha señalado que reflejan los principios y valores constitucionales en cuanto aseguren el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y las garantías y derechos adquiridos por los trabajadores.[28]

Es así como, el Estado, para cumplir con sus fines, debe reajustar la estructura orgánica y funcional que le sirve de medio para obtenerlos.

Por lo tanto, en lo que respecta a la administración pública, resulta razonable que se produzca la correspondiente valoración del desempeño de las entidades que la conforman, a fin de evaluar su misión, estructura, funciones, resultados, etc, y adecuarlas a los objetivos demarcados constitucionalmente. Lo anterior se confirma con el carácter instrumental que tiene aquella frente a las políticas de gobierno, en lo relacionado con la ordenación y racionalización de la prestación de las funciones de responsabilidad del Ejecutivo, dentro de los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.

En concordancia con lo anterior, la Corte ha señalado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de la administración pública no es intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la misma. La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente si, conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales de los servidores públicos (C.P., arts. 53 y 58).[29]

En consecuencia, el proceso de reestructuración que adopte el Legislador en una entidad dentro de los principios enunciados para su cabal funcionamiento, es conducente si en él se protegen los derechos de los trabajadores y si las actuaciones no exceden los límites legalmente establecidos para realizarlo ; esto significa, que el retiro de su personal debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en sí no se convierta en un elemento generador de injusticia social.” (Negrilla fuera del texto).

Así entonces, como regla general, el proceso de reestructuración debe procurar no desconocer la estabilidad de los servidores en carrera[30] y por tanto, de ser posible, deben procurarse mecanismos que aseguren su reubicación dentro de la entidad. Cuando ello no es posible, procede la indemnización. En la sentencia T-876 de 2004[31], dijo al respecto la Corte:

«En términos generales, cuando se habla de estabilidad laboral, debe entenderse que se trata de una garantía, que dadas ciertas condiciones se consagra a favor del trabajador, en el sentido de que pueda éste permanecer en el cargo en el cual se desempeña y recibir los beneficios y prestaciones que legalmente le correspondan, aún en contra de la voluntad de su empleador.

Para la Corte, es diferente la estabilidad laboral que tiene un empleado de carrera, a la estabilidad laboral que pueda tener quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto, se ha afirmado:

“Los que ocupan cargos de carrera administrativa, por haberse vinculado mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad laboral mayor que la de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción; ésta se traduce en la imposibilidad que tiene el ente nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la Ley.

En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es, por así decirlo, más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Aunque a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de desvinculación para evitar posibles abusos de autoridad.

No obstante, cabe aclarar que la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad. La Administración sólo podría desvincularlo por motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar.[32]

Lo anterior no significa que frente a un proceso de reestructuración, no pueda separarse a un trabajador de su empleo; el derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino atribuciones derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela.[33]

Sin embargo, es la propia Constitución, la que exige que se respeten los derechos y las garantías de los trabajadores. Así por ejemplo, el artículo 25 de la Carta, consagra la protección especial, a cargo del Estado, de las distintas modalidades laborales, lo que impide que, bajo la excusa de la reestructuración, liquidación, supresión, tecnificación o cambio de propietarios de las empresas, estos derechos se vean desconocidos o disminuidos.

A su vez, el artículo 53 C.P., señala que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.»

Y en materia de indemnización en caso de no poder ser reubicado el servidor dentro de la entidad, la Corte ha dicho en la Sentencia C-370 de 1999[34], reiterada entre otras en la Sentencia T-512 de 2001[35], lo siguiente:

La supresión de un cargo de carrera administrativa se puede producir por múltiples circunstancias, vr.gr. por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la burocracia administrativa, etc. Objetivos que deben dirigirse exclusivamente a lograr la optimización en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público, basarse en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, sin dejar de lado la protección de los derechos de los trabajadores.

Dado que la supresión de cargos así sea con los fines anotados implica necesariamente un daño, surge con claridad meridiana el deber de reparación por parte del Estado, por que “si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-14 C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 C.P.). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (art. 2 C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral.”[36]

El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa “es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado.”[37]

De otra parte, dicho resarcimiento del daño encuentra también apoyo en el artículo 90 del estatuto superior, que conmina al Estado a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Así las cosas, la indemnización que en la norma acusada se consagra no viola la Constitución, pues constituye un instrumento eficaz para resarcir el daño que el Estado le ocasiona al empleado público perteneciente a la carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo que venía desempeñando, sin interesar que esa decisión haya obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio.”

La posibilidad de que el trabajador sea reubicado dependerá de la intensidad del proceso de reestructuración y de la existencia de plazas por cubrirse.

5.2. El artículo 44 de la ley 909 de 2004[38], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87 del decreto 1227 de 2005 que la reglamenta parcialmente, estipulan una prerrogativa para los empleados inscritos en la carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo del cual son titulares como consecuencia de los procesos de reestructuración de las entidades, consistente en el derecho preferencial a ser incorporados a un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal.

De la misma forma dispone la norma y su decreto reglamentario, que en caso de no ser posible la incorporación podrán optar también por ser reincorporados a otros empleos equivalentes o a recibir una indemnización.

El artículo en mención consagra lo siguiente:

"ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 2o. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

PARÁGRAFO 3o. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.

Como se observa, la ley 909 de 2004 diferencia la figura de la incorporación de la reincorporación, como opciones a las que tiene derecho un funcionario inscrito en la carrera administrativa al que se le suprima el cargo, indicando que el efecto de la incorporación es inmediato y debe darse en la misma entidad, mientras que para la reincorporación se tendrán en cuenta las siguientes reglas, de conformidad con el procedimiento estipulado en el Título VI del decreto - ley 760 de 2005[39] (arts. 28 y siguientes):

La reincorporación se efectuará dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden:

1. En la entidad en la cual venía prestando el servicio.

2. En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido.

3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido.

4. En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

5. La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.

Adicionalmente en caso de no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal, los artículos 29 y 30 del decreto - ley 760 de 1995 estipulan el deber que tiene la entidad en la cual se suprimió el cargo, de informar al ex - empleado tal circunstancia, indicándole, además, el derecho que le asiste a optar por la indemnización o por la reincorporación de conformidad con las reglas ya expuestas.

Las normas citadas consagran lo siguiente:

ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.

ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.

Por su parte, el artículo 1º del decreto 1746 del 1º de junio de 2006, que modificó el artículo 89 del decreto 1227 de 2005, reglamentario de la ley 909 de 2004, define lo que se entiende por cargo equivalente así:

Artículo 1°. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

En este caso, la Corte constata lo siguiente:

Mediante resolución No.00928 de 2005, del 18 de octubre de 2005, "Por medio del cual se da cumplimiento al acuerdo No.117 de octubrede 2005 mediante el cual se suprimen los cargos de la Unidad de Saneamiento Ambiental."[40], proferida por el Gerente General de Metrosalud, fue desvinculada del servicio por supresión del cargo la señora Gloria Aristizabal. En su condición de empleada de carrera, en el artículo cuarto se le informó sobre el deber de comunicar su decisión de acogerse a una de las siguientes opciones:

Es así como, dentro del término que la entidad le confirió, mediante comunicación de fecha 26 de octubre de 2005, dirigida al Gerente de la entidad accionada, la señora Gloria Aristizabal expresó su intención de optar por "ser incorporada a un empleo igual o equivalente conforme a las reglas establecidas en la ley", para lo cual adujo su condición de madre cabeza de familia y el hecho de no contar con otros ingresos para su manutención y la de su familia.[41]

Por lo anterior, mediante comunicación No.007649 del 21 de noviembre de 2005, la empresa le indicó que no existe cargos vacantes ni ocupados en provisionalidad en los cuales pueda incorporarse, en razón a que el cargo que ocupaba ya no existe en la empresa, ni tampoco existe otro cargo que tenga requisitos y funciones iguales o similares, tal como lo prevé la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005. Adicionalmente le informa que "...no procede la incorporación en el cargo de Técnico Auxiliar de Equipo de Radio pues los requisitos y funciones para ocuparlo son sustancialmente diferentes a los de Promotor de Saneamiento".[42]

De lo anterior se concluye que no obstante estar previsto en la norma el procedimiento a seguir en los eventos en que no proceda la incorporación por no existir un cargo igual o equivalente, la entidad omitió indicarle a la accionante, el derecho que le asiste de optar por ser reincorporada a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el decreto -  ley antes citado, y por tanto no adelantó la actuación administrativa tendiente a hacer efectiva la reincorporación en caso de haber optado por ella o las gestiones tendientes al pago de la indemnización en caso de haber sido la opción escogida por la accionante.

En estos términos considera la Sala de Revisión que se ha menoscabado el derecho al debido proceso de la accionante en tanto que tratándose de una funcionaria titular de un derecho preferencial por encontrarse inscrita en carrera administrativa  y adicionalmente cobijada con una protección laboral reforzada de origen constitucional, de conformidad con el procedimiento legal establecido para los casos de supresión de cargos de carrera administrativa, la administración ha debido indicarle además de las opciones de incorporación o de indemnización, la de la reincorporación.

Así las cosas, considera esta Sala de Revisión que la E.S.E. Metrosalud, desconoció la protección laboral reforzada de la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve, como madre cabeza de familia y en su condición de persona con discapacidad, en el marco de la reestructuración administrativa adelantada por la entidad, razón por la cual la Corte protegerá su derecho fundamental como madre cabeza de familia y persona en condiciones de debilidad manifiesta, así como el derecho fundamental al debido proceso que estaba obligada a seguir la entidad por tratarse de la supresión de un cargo de carrera administrativa.

Por lo anterior, dado que las alternativas otorgadas por las normas para la protección de los derechos de los empleados de carrera administrativa a quienes se le suprima el cargo son variadas, la Corte proferirá las siguientes ordenes:

Teniendo en cuenta que esta Corporación no puede ordenar por vía de tutela que se abran nuevas plazas laborales en la estructura de las entidades públicas pero sin perder de vista que la accionante es titular de un derecho constitucional a recibir un trato especial, el cual fue desconocido con la desvinculación, y además por tratarse de una funcionaria de carrera que goza de un derecho  preferencial, dado que no es posible la incorporación por no existir en la planta de cargos uno igual o equivalente al cargo suprimido, la entidad deberá informarle por escrito a la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve, en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, el derecho que le asiste de optar por la reincorporación a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido o por percibir la indemnización a que haya lugar, conforme a los postulados legales.

En el evento en que la accionante opte por la reincorporación, mientras transcurre el término legal para efectuarla o se presenta la vacante del cargo de carrera que deba ocupar conforme a las reglas de la reincorporación establecidas en las normas, la E.S.E. Metrosalud deberá reintegrar a la accionante, si ella así lo desea, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de aceptación que la peticionaria envíe a la entidad, al cargo de Radioperador o Técnico Auxiliar de Equipo de Radio que se encontraba desempeñando en comisión al momento de su desvinculación, para lo cual se le pagará la remuneración que ese cargo tenga asignada al momento de la aceptación de tal opción.

En caso de no ser posible la reincorporación - bien porque no sea la opción elegida por la peticionaria o bien porque no reúna las exigencias previstas en la ley -, o en caso de no producirse el reintegro por voluntad de la accionante al cargo de Radioperador o Técnico

Auxiliar de Equipo de Radio, la E.S.E. Metrosalud deberá iniciar las gestiones necesarias para proceder al pago de la indemnización respectiva en los términos de la ley.

Por último, advierte la Corte que el amparo se concede como mecanismo transitorio cuando existen otras vías judiciales para controvertir el acto causante de la violación de los derechos fundamentales. Sin desconocer esa regla general, analizada cuando se estudió la procedencia de la tutela en este caso, subraya la Sala que en este caso se presentan particularidades que justifican no imponerle a la tutelante la obligación de entablar la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación de esta sentencia. Estas particularidades concurrentes tienen que ver con las condiciones personales de la tutelante, con las circunstancias específicas en que se presentaron los hechos, y con las características de las órdenes impartidas en esta sentencia, todas las cuales apuntan a que la exigencia de acudir a la jurisdicción de lo contenciosos administrativo representaría una carga enorme sobre la tutelante al  mismo tiempo que afectaría negativamente la secuencia del cumplimiento de lo aquí ordenado y la eficacia de dicho cumplimiento.

III. DECISIÓN

Como corolario de las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en su lugar conceder de manera transitoria la protección constitucional a la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve como madre cabeza de familia y adicionalmente, amparar  su derecho  fundamental al debido proceso.

Segundo.- ORDENAR a la E.S.E. Metrosalud, que dentro de los cinco (5) días siguientes a notificación de la presente providencia, informe por escrito a la señora Gloria Julia Aristizabal Monsalve, el derecho que le asiste de optar por la reincorporación a un empleo de carrera igual o equivalente al suprimido o por percibir la indemnización a que haya lugar, conforme a los postulados legales.

En el evento en que la accionante opte por la reincorporación, mientras transcurre el término legal para efectuarla o se presenta la vacante del cargo de carrera que deba ocupar conforme a las reglas establecidas en las normas, la E.S.E. Metrosalud deberá reintegrar a la accionante, si ella así lo desea, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de aceptación que la peticionaria envíe a la entidad, al cargo de Radioperador o Técnico Auxiliar de Equipo de Radio que se encontraba desempeñando en comisión al momento de su desvinculación, con la remuneración que ese cargo tenga asignada al momento de la aceptación de tal opción.

En caso de no ser posible la reincorporación en los términos previstos en la ley, o en caso de no producirse el reintegro por voluntad de la accionante al cargo de Radioperador o Técnico Auxiliar de Equipo de Radio, la E.S.E. Metrosalud deberá iniciar las gestiones necesarias para proceder al pago de la indemnización respectiva en los términos de la ley.

Tercero.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, notificará la presente providencia dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de que trata el numeral anterior.

Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado Ponente

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General