indexacion de la primera mesada pensional

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C.,  veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008).

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,

SENTENCIA

Dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-1816367 instaurado por Francisco Javier Sanjuán Moreno, contra el Banco Cafetero S.A. en liquidación.

I.   ANTECEDENTES

1.    La solicitud

2.    Información a los demandados y a terceros eventualmente afectados

Mediante auto de 11 de junio de 2007, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito dispuso, por razones de competencia, remitir el expediente al reparto de los juzgados municipales. Repartido el asunto al Juzgado 13 Civil Municipal, éste, mediante providencia de 12 de julio de 2007 resolvió admitir la solicitud de tutela y oficiar a la entidad demandada para lo de su cargo. Ante el problema de competencia planteado por la entidad accionada en su contestación, el asunto fue devuelto a reparto de los juzgados de circuito. Mediante auto de 30 de julio de 2007, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga decidió admitir la demanda y tener como pruebas los documentos aportados ante el Juzgado 13 Civil Municipal.

3.    Oposición a la demanda

Mediante escrito de 23 de julio de 2007, el apoderado general del Banco Cafetero en Liquidación, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela.

4. Los hechos

4.1.        El accionante laboró de manera ininterrumpida en el Banco Cafetero por un periodo de 25 años hasta su retiro el 31 de marzo de 1989.

4.2.        Para la época de su retiro se efectuó una conciliación con el Banco en la que quedó establecido que se le concedería la pensión de vejez en el momento de cumplir con la edad requerida.

4.3.        Mediante Resolución 335 de diciembre 3 de 1997, el Banco Cafetero dispuso reconocer y pagar al accionante una pensión mensual de jubilación en cuantía de $172.005.oo a partir del 29 de septiembre de 1997, fecha en la que cumplió los 55 años de edad. Para la liquidación de dicha pensión se tomo como base el promedio salarial del último año laborado, es decir, la suma de $148.509.oo y el resultado fue ajustado al salario mínimo legal vigente en la época.

4.4.    Según Resolución 2973 de 25 de agosto de 2003, el Instituto de Seguros Sociales reconoció al accionante una pensión de vejez en cuantía de $687.000.oo mensuales desde el 29 de septiembre de 2002.

4.6.        El cinco de diciembre de 2006 el accionante radicó en Bancafé un escrito en el que bajo la referencia “AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL Art 50 Y SS, DEL C.C.A., ASI COMO EL ART. 9º DEL DECRETO 2591 DE 1991 Y DECRETO 306 DE 1991”, solicitó la indexación, con base en el IPC de los años 1989 a 1997, de las mesadas pensionales recibidas del Banco Cafetero y del ISS.

4.7.    Mediante comunicación de diciembre 28 de 2006 Bancafé respondió la anterior solicitud, indicándole al accionante que la entidad se encontraba estudiando la procedencia de la misma, teniendo en cuenta que la pensión inicialmente reconocida por el banco se extinguió en virtud del fenómeno de la compartibilidad pensional a partir del momento en que le fue reconocida la pensión de vejez por el ISS en cuantía superior a la que percibía del banco. Con todo, el banco expresó su ánimo conciliatorio, razón por la cual solicito al peticionario ponerse en contacto con la Coordinación Jurídico Laboral.

4.8.        El día 9 de julio de 2007 el accionante interpuso la acción de tutela, argumentando, entre otras cosas la violación de su derecho de petición porque no había recibido una respuesta de fondo a su petición de indexación de las mesadas pensionales.

4.9.        El 19 de julio de 2007 el Banco Cafetero en Liquidación dirigió al accionante un oficio en el que da respuesta de fondo a su solicitud informándole que la misma no es procedente dado que (i) la pensión reconocida por el banco se extinguió; (ii) aún de actualizarse el ingreso base de cotización de acuerdo con la fórmula establecida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la mesada que estaría a cargo del banco seguiría siendo inferior a la reconocida por el ISS para ese momento y (iii) dado que la reclamación se presentó el 5 de diciembre 2006, habrían prescrito las diferencias pensionales anteriores al 5 de diciembre de 2003.

5. Fundamento de la acción

El accionante considera que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, y en particular con lo dispuesto en la Sentencia C-862 de 2006, tiene derecho a que el Banco Cafetero actualice el valor de su primera mesada pensional con base en el IPC y que, como consecuencia, se reajusten las mesadas pensionales que ha recibido del Banco Cafetero y del Instituto de Seguros Sociales.

En relación con el derecho de petición expresa que, pese a que en comunicación de diciembre 28 de 2006 el Banco Cafetero le había expresado su ánimo conciliatorio, no obstante sus reiterados intentos de comunicación, no ha sido posible obtener una respuesta positiva.

6.   Pretensión

El accionante manifiesta las siguientes pretensiones:

7.    La oposición

Considera el Banco que la anterior respuesta, además de dar satisfacción al derecho de petición, deja en evidencia que no cabe proceder a la indexación solicitada, en razón del fenómeno de la prescripción y a que, a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, siendo ésta mayor que la que había reconocido el banco, no resultaría suma alguna a favor del accionante y a cargo del banco.

Por otro lado expresa que no se aprecia una violación del derecho a la igualdad por cuanto el accionante no ha acreditado los extremos de los cuales pudiera concluirse que se le ha dado un trato discriminatorio.

Señala además que la tutela versa sobre derechos de rango legal que deben ser resueltos por la justicia ordinaria laboral; que por consiguiente, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto existe una vía judicial alternativa para solicitar la indexación de la primera mesada pensional, la cual no se ha agotado, sin que, finalmente, en el caso concreto, el accionante haya acreditado que se encuentra en trance de sufrir un perjuicio irremediable, que suponga la adopción de medidas urgentes.

II.   TRAMITE PROCESAL

1.    Primera instancia

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, mediante providencia del 08 de agosto de 2007, resolvió no conceder el amparo del derecho de petición reclamado por el accionante, por considerar que se estaba ante un hecho superado.

El Juzgado baso su decisión en las siguientes consideraciones:

1.1.        La pretensión del accionante tiene un contenido netamente económico y se fundamenta en argumentos de carácter legal, no de rango constitucional, lo cual hace improcedente el amparo.

1.2.        Aunque la Corte Constitucional, en la Sentencia C-862 de 2003 estimo que debe indexarse la primera mesada pensional, la verificación en cada caso concreto de las condiciones para que ello proceda corresponde a la justicia ordinaria laboral.

1.3.        Si bien la respuesta inicialmente suministrada al accionante no cumplía con los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional exige la satisfacción del derecho de petición, lo cierto es que una vez iniciada la acción de tutela la entidad accionada dio respuesta de fondo a lo solicitado, razón por la cual en relación con el derecho de petición se presenta el fenómeno del hecho superado.

2. Impugnación

El anterior fallo fue impugnado por el accionante por cuanto considera que el juez no se pronunció sobre la totalidad de las pretensiones, que no sólo se orientaban a obtener satisfacción al derecho de petición, sino que buscaban que se condenase al Banco Cafetero a reconocer y pagar la pensión de jubilación con los incrementos anuales y la diferencia de las mesadas causadas debidamente indexadas.

Agrega que la respuesta, tardía, del banco, no satisface los requisitos del derecho de petición, y que no es cierto que el asunto planteado sea de carácter estrictamente legal, puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el tema de la indexación de la primera mesada pensional es una cuestión de equidad y de aplicación directa de la Constitución, para poner en evidencia lo cual se refiere a catorce sentencias de reiteración de la Corte Constitucional  y a las 230 sentencias en las que, afirma, desde 2002, el Consejo Superior de la Judicatura ha fallado para amparar los derechos de quienes exigían la indexación de la primera mesada pensional.

Expresa que, a partir de la Sentencia de Unificación 120 de 2003 varios pensionados reabrieron sus casos y que la Sentencia C-862 de 2006 le dio efectos generales a la orden de indexación, que hasta ese momento había tenido sólo un alcance inter partes.

3.    Segunda instancia

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en providencia del 27 de septiembre de 2007, resolvió confirmar el fallo impugnado, por cuanto no se advierte la vulneración del derecho de petición y el impugnante cuanta con otra vía de defensa judicial para obtener sus pretensiones.

En cuanto al derecho de petición señala que si bien la respuesta no fue oportuna, resulta congruente con lo pedido y satisface el núcleo esencial del derecho de petición.

En relación con las demás pretensiones, estima el Tribunal que la tutela no es el medio adecuado para obtener lo reclamado y que el accionante debe acudir para ello a la justicia ordinaria, sin que se advierta la presencia de circunstancias extraordinarias que ameriten la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Sobre este particular, el Tribunal expresa que debe tenerse en cuenta que, inicialmente, el accionante no mencionó haber acudido a la jurisdicción ordinaria y que la certificación que aportó con la apelación no es específica, y, por las fechas en las que concluyeron las actuaciones judiciales, las mismas no pudieron versar sobre el reconocimiento de la indexación a la luz de lo dispuesto en la Sentencia C-891A de 2006.

4.    Actuación en sede de revisión

En escrito presentado ante la Corte Constitucional en sede de revisión, el accionante precisa que su pretensión se contrae al reconocimiento de la indexación de su primera mesada pensional y expresa que al Tribunal Superior de Bucaramanga le habría bastado con oficiar al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, para constatar que efectivamente el proceso que allí cursó tenía la misma pretensión de que se le indexara la primera mesada pensional.

III.         FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.     Competencia

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

2.     Procedencia de la acción de tutela

En el presente proceso, los jueces de instancia declararon la improcedencia de la acción de tutela por cuanto estimaron que, salvo para el derecho de petición, frente al cual consideraron que se presentó un hecho superado, las pretensiones del accionante debían tramitarse ante la jurisdicción ordinaria, por cuanto versaban sobre derechos de rango legal y no se habían acreditado las condiciones que pudiesen dar lugar al amparo transitorio.

Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia T-083 de 2004 expresó:

Teniendo en cuenta estos presupuestos generales, en el caso específico de la reliquidación pensional, las sentencias citadas han fijado como condiciones específicas de procedibilidad de la acción de tutela, las siguientes:

-       Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado (Sentencias T-634 y T-1022 de 2002).

-       Que haya acudido a las vías judiciales ordinarios para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad (T-634 y T-1022 de 2002).

-       Que acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal (Sentencias T-620, T-634 y T-1022 de 2002).”

2.2.        No obstante las anteriores consideraciones, que responden al hecho de que la acción de tutela se presentó directamente contra el Banco Cafetero, sin manifestar, primero, ni acreditar debidamente, después, que el asunto ya había sido planteado ante la jurisdicción ordinaria laboral y resuelto por ésta, el accionante expresa haber planteado, sin éxito, ante la jurisdicción ordinaria laboral, la misma pretensión que ahora presenta por vía de la acción de tutela. Aunque el certificado que acompañó al escrito de apelación de la decisión de primera instancia no es específico, podría admitirse la veracidad de su aseveración, en virtud del principio de la buena fe.

Esta posibilidad, sin embargo, plantea dos dificultades adicionales:

En esta oportunidad, por otra parte, el accionante no suministra información alguna, aparte del sentido de las decisiones, en relación con el proceso ordinario laboral que dice haber adelantado con el propósito de obtener la indexación de su primera mesada pensional. Llama la atención, sin embargo, la celeridad con la que, de acuerdo con la certificación aportada, se produjo la decisión de segunda instancia y el hecho de que la misma no haya sido recurrida en casación, en el evento de que fuera procedente este recurso extraordinario. Como de manera reiterada se ha señalado por la Corte, la tutela no ha sido prevista como una vía procesal alternativa, paralela o sucesiva, que pueda emplearse para enmendar las deficiencias atribuibles al accionante en el proceso ordinario.

En el caso del que ahora se ocupa la Corte, pese a que ya desde el año 2003 una sentencia de unificación se pronunció sobre el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, cabría admitir que la decisión de constitucionalidad del año 2006 permitiría fundar una nueva pretensión de actualización de la pensión, distinta de la que había sido negada por la jurisdicción ordinaria laboral.  Sin embargo, estima la Sala que en realidad ello ya no es posible, por cuanto entre el fallo de la jurisdicción ordinaria laboral y la nueva solicitud de actualización pensional presentada al banco, se produjo la declaratoria de la extinción del derecho a la pensión de jubilación del accionante, sin que el mismo haya cuestionado dicha decisión, como consecuencia de la cual el daño ya no es actual, porque la pensión de vejez que en la actualidad recibe está a cargo del ISS, fue liquidada por esa entidad, la cual ha venido pagándola y frente a quien no se ha planteado ningún reparo en materia de violación de derechos fundamentales. Esto es, sin que previamente se haya dejado sin efectos la decisión adoptada por Bancafé mediante Resolución 196 de diciembre 31 de 2003, no puede prosperar en sede de tutela una petición orientada a actualizar el valor de las mesadas de una pensión que en dicho acto fue declarada extinguida.

IV.  Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en esta providencia, los fallos de 8 de agosto de 2007 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, y de 27 de septiembre de 2007 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado Ponente

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General