inconstitucionalidad normas de reforma laboral

(…)

De conformidad con las conclusiones extraídas del contexto cognoscitivo allegado a la presente causa se concluye que las normas parcialmente acusadas, que tenían en principio como finalidad  promover el empleo y el crecimiento económico, resultaron inadecuadas porque no lograron incentivar la creación de puestos de trabajo como preveía, constituyéndose, entonces, en normas que van en detrimento de los derechos mínimos fundamentales de quienes se encuentran empleados, pues en lugar de permitir la  mejora de los trabajadores y la reducción del desempleo,  su  calidad de vida se disminuyó mediante la reducción y el desconocimiento de mínimos, que venían siendo reconocidos por las normas anteriores que fueron derogadas por las ahora examinadas, tales como: i) la supresión de las horas extras, ii) el recargo nocturno, y iii) el pago triple de los dominicales y festivos (iv) y las indemnizaciones por despidos sin justa causa. Recortes éstos que generan un detrimento de la calidad de vida de los trabajadores y de sus familias, toda vez que las retribuciones que venían obteniendo los trabajadores por tales conceptos constituyen salario según el artículo 127 del Código sustantivo del trabajo”.

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto toda vez que los preceptos legales acusados hacen parte de una Ley de la República (artículo 241-4 de la Constitución).

2.  Planteamientos de la demanda sobre el análisis previo de la cosa juzgada constitucional.

Como “pretensión previa” el accionante solicita a la Corte Constitucional que al pronunciarse sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, se declare que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que aunque esta Corporación profirió la sentencia C-038 de 2004, los cargos que actualmente se exponen son distintos porque:

(i) exhiben un parámetro de constitucionalidad más amplio al comprender principalmente los criterios interpretativos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contenidos en las Observaciones Generales del Comité Económico y Social de la ONU y los Principios de Limburgo y Maastricht que considera hacen parte del bloque de constitucionalidad lato sens. Arguye que aunque la Corte sostuvo en la sentencia C-038 de 2004, que los Principios de Limburgo y Maastricht sólo tenían valor doctrinal, esta es la oportunidad para que establezca que dichos criterios sí tienen fuerza vinculante. Y,

(ii) al proferir el fallo mencionado le resultaba imposible a la Corte en ese momento -juicio ex ante-, hacer una valoración completa de los efectos reales de dichas disposiciones legales sobre la generación de empleo, mientras que con el examen ex post que hoy se propone las evidencias fácticas demuestran que no son idóneas al no haber tenido efectos significativos en la generación de empleo, tampoco son necesarias dada la existencia de medios alternativos más benignos con los derechos de los trabajadores y menos resultan proporcionadas en sentido estricto al afectar excesivamente los derechos de los trabajadores en contraposición con los resultados obtenidos. Fundamenta sus apreciaciones exclusivamente en la “Evaluación de la reforma laboral (Ley 789 de 2002)”, realizado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia.

Considera vulnerados el Preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 25, 53, 93 y 94 de la Constitución; Declaración Universal de los Derechos Humanos; y artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad estricto sensu y los artículos 2.1, 4, 5, 6.1, 6.2, 7 lit. d. y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 1 y 2 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y los criterios interpretativos del PIDESC como normatividad componente del bloque de constitucionalidad lato sensu-, señalando como punto central de su argumentación el que los preceptos legales acusados implicaron medidas regresivas no justificadas que restringen desproporcionadamente los derechos de los trabajadores al no tener efectos positivos significativos para la generación de empleo.

Por su parte, la mayoría de los intervinientes solicitaron a la Corte declarar la existencia de la cosa juzgada constitucional por cuanto en esta ocasión se demanda nuevamente las mismas normas legales bajo iguales argumentos a los examinados en la sentencia C-038 de 2004. Exponen que la Corte ya refirió a los Principios de Limburgo y Maastricht como una doctrina internacional que no tiene el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad. No puede propiciarse un nuevo análisis de constitucionalidad por el simple transcurso del tiempo y la generación de efectos diferenciables no justifica apartarse de la cosa juzgada constitucional en aras de garantizar la certeza jurídica. Recuerdan que el examen de la Corte se efectuó sobre la base de unas medidas legislativas con efectos económicos y sociales. Consideran que el estudio aportado no tiene la contundencia para fundamentar las conclusiones que se extraen máxime cuando existen otros que se oponen a dicho resultado. Afirman que al mismo Congreso se le encargo la función de revisar y eventualmente modificar o corregir el instrumento legal a través de la Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo que expidió un documento titulado “Evaluación integral de la política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004”,  que se soportó en varios estudios como: “La reforma laboral de 2002: ¿funciono o no?”, “Éxitos y Fracasos de la Reforma Laboral” de Jairo Núñez Méndez de la Universidad de los Andes, “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano” de Verónica Amarante y Rodrigo Arim, e “Impacto de la Reforma Laboral sobre la Generación y la Calidad del Empleo” de Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez. Dicho primer informe concluyó que el mercado laboral ha registrado resultados favorables que han llevado a una disminución de las tasas de desempleo.

Para el Procurador General de la Nación la Corte hasta la fecha no ha declarado que hagan parte del bloque de constitucionalidad los Principios de Limburgo y Maastricht, pues, contrario a lo sostenido por el accionante, la misma sentencia C-038 de 2004, sostuvo que tales principios sólo tienen un valor doctrinal por lo que no se está ante un nuevo contexto de valoración normativa. Sin embargo, considera que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional toda vez que “se presentan cambios significativos dentro del contexto cognoscitivo, que aportan nuevos elementos de análisis para evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la realidad económico social de los trabajadores”.

Conforme a lo anterior, la Corte debe primero verificar si se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional respecto a las normas acusadas. Sólo en el evento que la respuesta fuere negativa se procederá a examinar de fondo dichos preceptos demandados previa formulación del problema jurídico a resolver.

3. La configuración de la cosa juzgada formal relativa. Improcedencia de un nuevo examen de constitucionalidad en el caso sub-examine.

Para la Corte no es procedente realizar un nuevo examen de constitucionalidad por cuanto i) se ha configurado la cosa juzgada formal relativa al demandarse nuevamente las mismas normas bajo idénticos cargos, ii) no se demostró la existencia de un nuevo contexto normativo y fáctico que hiciera necesario un nuevo juicio de constitucionalidad y iii) se radicó en el legislador a través de una Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo la modificación o derogación de las disposiciones que no hubieran logrado efectos prácticos, evaluación que es propia de un juicio político mas no jurídico.

En la sentencia C-038 de 2004[15], la Corte abordó el examen de constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 789 de 2002, dentro de las cuales se encuentran específicamente los artículos 25[16], 26[17], 28[18] y 51[19], que ahora nuevamente se demandan. De esta manera, es claro que los preceptos legales acusados son los mismos a los examinados en la mencionada decisión.

En cuanto a los cargos de inconstitucionalidad examinados en la citada sentencia C-038 de 2004, la Corte los refirió y planteó bajo el siguiente problema jurídico:

“11- Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1°, 25 y 53), en especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de  ahora en adelante Protocolo de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas, mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estaría justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una finalidad legítima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente: ¿hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzará pues por examinar ese tema más general, lo cual la llevará a distinguir entre el desconocimiento de derechos adquiridos y los retrocesos en la protección de los derechos sociales constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitirá posteriormente abordar el análisis específico de las disposiciones acusadas”.

Cargos de inconstitucionalidad que fueron abordados y despachados en la mencionada sentencia C-038 de 2004, pudiendo extraerse principalmente las siguientes conclusiones:

(i) El que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que fueron subrogadas no implica automáticamente su inconstitucionalidad por cuanto la Carta autoriza que el Legislador realice esos cambios normativos siempre que respete los derechos adquiridos. La promoción del empleo es una finalidad de importancia constitucional suficiente para autorizar una reforma laboral que reduzca ciertas protecciones a los trabajadores siempre que esa reducción resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propósito buscado.

(ii) Frente a la pregunta ¿cómo puede la Corte evaluar la adecuación y necesidad de esas medidas para fomentar el empleo, si entre los especialistas en la materia existen importantes controversias? La Corte respondió que a pesar de la deferencia hacia el debate democrático, es necesario que el juez constitucional verifique que i) las medidas no fueron adoptadas inopinadamente sino que se fundamentaron en un estudio cuidadoso, ii) el Congreso analizó otras alternativas pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas en términos de la protección del derecho al trabajo, y iii) la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del empleo.

(iii) Respecto al artículo 25 expone que la ampliación de la jornada diurna es proporcionada y respeta los límites impuestos por la Constitución. Mantiene la protección contra el trabajo nocturno al preservar los recargos nocturnos y amplía el entendimiento de la jornada ordinaria o diurna pero respetando los mínimos constitucionales sobre qué es trabajo nocturno. Si bien amplió la noción de jornada diurna, con lo cual disminuyó los recargos, lo hizo dentro de los límites constitucionales.

(iv) Sobre los artículos 26 y 51 indica que se encuentran dentro de los límites constitucionales. Respetan los mínimos constitucionales al mantener los límites de las ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas por semana, reconocen la obligación del descanso semanal y establecen los recargos en trabajos por festivos y dominicales. No encuentra que la precisión de qué se entiende por trabajo habitual u ocasional en días dominicales prevista en el parágrafo 2º del artículo 26 sea inconstitucional al representar una definición razonable que hace parte de la libertad del Legislador en dicha materia. Tampoco es de recibo que el artículo 51 desconozca el derecho al descanso, la recreación y la unidad familiar toda vez que no sólo respeta los límites mínimos impuestos por la Constitución de jornada diaria y semanal sino que se funda en el acuerdo del trabajador lo cual significa que el empleador no podrá imponer unilateralmente esas jornadas flexibles. Ninguna objeción constitucional merece que el parágrafo del artículo 26 autorice que el trabajador convenga con el empleador que su día de descanso obligatorio sea el sábado en lugar del domingo, pues, se asegura el descanso semanal y debe contarse con el consentimiento del trabajador.

(v) La reducción de la indemnización por despido injusto si bien implica un retroceso en la protección de la estabilidad laboral respeta los mínimos constitucionales. En general la Corte ha admitido que la protección de la estabilidad por medio de la imposición de sanciones indemnizatorias por el despido injusto resulta adecuada. Aunque el artículo 28, reduce los montos de la indemnización por despido injusto que constituye un retroceso en la protección del derecho a la estabilidad del empleo, sin embargo, mantiene sanciones por ese comportamiento indebido del empleador con lo cual sigue amparando la estabilidad laboral.

De esta forma, esta Corporación resolvió en la citada decisión, C-038 de 2004, “Declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, …y 51 de la Ley 789 de 2002”.

La Corte encuentra que se presenta una coincidencia entre los cargos examinados en su oportunidad por la sentencia C-038 de 2004 y los que ahora se proponen en la presente demanda. Ello se aprecia claramente por cuanto se cuestiona esencialmente el que las disposiciones acusadas disminuyen garantías laborales desconociendo conquistas históricas de los trabajadores, lo cual llevó a examinar en la mencionada decisión si las medidas legislativas implicaban un retroceso no justificado en la protección del derecho al trabajo y hasta qué punto era constitucionalmente legítimo la reducción de ciertas garantías laborales para la promoción del empleo de quienes carecen de trabajo. Planteamiento jurídico que vino a ser resuelto bajo un juicio de proporcionalidad en cuanto a si dichas medidas legislativas resultaban adecuadas, necesarias y proporcionadas. También puede apreciarse que esencialmente se está bajo los mismos parámetros de constitucionalidad a los que ahora se formulan en la presente demanda.

En cuanto a la parte resolutiva de la sentencia C-038 de 2004 y los efectos que de ella se derivan, debe empezar la Corte por recordar que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución, los fallos que dicte la Corte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Dicha figura constitucional tiene en principio como efecto la imposibilidad de retornar al estudio sobre una disposición legal que ya ha sido objeto de examen constitucional, siendo además de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares.

En palabras de la Corte “(e)llo significa que las decisiones judiciales adoptadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.[20]…Así entendida, la cosa juzgada constitucional, además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta”[21].

Dentro de las modalidades de cosa juzgada constitucional a los cuales ha referido esta Corporación, se encuentra la cosa juzgada formal que se presenta cuando una disposición legal que ha sido objeto de sentencia por la Corte nuevamente resulta demandada operando la cosa juzgada constitucional que hace imposible volver a examinar la constitucionalidad de la misma norma examinada[22]. Cosa juzgada formal que resulta de carácter relativa cuando se declara la exequibilidad por los cargos y/o normas superiores que fueron analizados en la decisión, evento en el cual puede demandarse nuevamente las disposiciones legales pero por aspectos distintos a los examinados[23].

De esta manera, puede extraerse de la parte resolutiva de la sentencia C-038 de 2004, que se está frente a una cosa juzgada formal relativa. En esa medida, en cuanto se esté frente a los mismos cargos y disposiciones superiores no es posible en principio volver a examinar las normas legales dado que se ha configurado la cosa juzgada constitucional. Ello acaece en este caso por cuanto si bien es cierto que la decisión de exequibilidad se circunscribió a los cargos examinados, también lo es que dichos cargos coinciden con los que hoy nuevamente se formulan en la demanda.

También afirma el accionante que con la actual demanda se está frente a unos cargos distintos por cuanto ahora se expone un parámetro de constitucionalidad más amplio al vincular los criterios interpretativos contenidos en las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y los Principios de Limburgo y Maastricht, que considera integrantes del bloque de constitucionalidad lato sensu, aunque la Corte les hubiere otorgado solamente el valor de doctrina internacional en la sentencia C-038 de 2004[24].

Al respecto, la Corte debe recordar que los criterios interpretativos que hoy expone el accionante no hacen parte integrante del bloque de constitucionalidad lato sensu, ni menos por sí solos podrían justificar un nuevo examen de constitucionalidad. La sentencia C-038 de 2004, fue clara en reconocerle a las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas[25] y a los Principios de Limburgo y Maastricht[26] solamente el valor de doctrina internacional relevante en la materia al constituir la interpretación académica más respetada y autorizada sobre el sentido y alcance de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, que es expedida por unos expertos[27].

Así las cosas, el argumento que hoy expone el accionante estuvo comprendido dentro del análisis efectuado por la Corte en la sentencia C-038 de 2004 y, además, por sí sólo resulta exiguo para emprender la Corte un nuevo examen de constitucionalidad sobre un tema decidido y, por tanto, que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional. No sobra recordar que para la definición de los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad es menester que la Corte proceda a decidirlo de manera específica -caso por caso-, atendiendo las materias que tratan como otros criterios objetivos y bajo los presupuestos del artículo 93 superior[28]. Puede así concluirse que si bien la Corte ha denotado la importancia que reviste la doctrina internacional sobre el PIDESC, nunca le ha reconocido expresamente el alcance de hacer parte integrante del bloque de constitucionalidad estricto ni lato sensu. De esta forma, no existe un nuevo contexto de valoración normativa. Menos puede señalarse que se está frente a un cambio del parámetro normativo que justifica un nuevo examen de constitucionalidad.

Otro argumento al cual acude el accionante para justificar un nuevo pronunciamiento de la Corte consiste en considerar que actualmente se presentan nuevas evidencias fácticas[29] que son demostrativas que las medidas legales adoptadas no tuvieron los efectos esperados de generación de empleo[30], por lo que considera necesaria la procedencia de un examen ex post de proporcionalidad además de que ya se cumplió el plazo de evaluación de los efectos de dichas medidas[31]. Luego de referir a unas decisiones de la Corte que tuvieron fundamento en información empírica[32], acompaña como soporte de su argumentación el estudio denominado “Evaluación de la reforma laboral (Ley 789 de 2002)”, realizado por la Universidad Nacional[33], concluyendo que: la medida es inadecuada al no tener efectos significativos en la generación de empleo y que las únicas variaciones de los indicadores a favor no tienen nexo de causalidad con la reforma; no es necesaria toda vez que con seguridad otras medidas alternativas de tipo económico más benignas con los derechos de los trabajadores habrían generado mejores resultados; y es desproporcionada por cuanto las ventajas en la obtención del fin propuesto son muy pocas a las innumerables desventajas que las medidas comportan en cuanto al ejercicio del derecho al trabajo. Adicionalmente, solicita constatar el estado de cosas inconstitucional y, por tanto, se exhorte al Legislador a cumplir con el deber de adoptar normas legales -omisión legislativa absoluta- que desarrollen los compromisos internacionales en materia del derecho al trabajo -mandato de progresividad del PIDESC-.

Sobre este punto, debe comenzar la Corte por recordar su jurisprudencia en cuanto que en determinadas ocasiones las consideraciones empíricas toman un papel importante en el control de constitucionalidad abstracto por lo que habrán de tenerse en cuenta al proferir la decisión[34]. Así se expuso en la sentencia C-1489 de 2000[35], al indicar: “lo anterior no significa que el juicio de constitucionalidad excluya cualquier consideración empírica, pues el juez constitucional no puede ignorar el contexto histórico y la realidad social en donde toma sus decisiones…Es pues posible que una regulación que en abstracto parece ajustarse a la Carta, pueda tornarse inconstitucional por sus efectos prácticos…Por ello, para que una regulación legal, que en apariencia y en abstracto se ajusta a la Carta, pueda ser declarada inexequible, debido a consideraciones empíricas, es necesario establecer que las situaciones inconstitucionales derivan de los diseños institucionales y de las regulaciones establecidas en la ley. Por ende, en tales eventos es necesario demostrar que el sistema previsto por la ley puede hipotéticamente funcionar pero que, en la práctica, y por factores que eventualmente los redactores de la ley no previeron adecuadamente, el sistema ha dejado de tener un desarrollo satisfactorio, y esa evolución afecta derechos constitucionales y es por consiguiente contraria a la Carta”. Decisiones que esta Corporación ha proferido a partir de la revisión constitucional de disposiciones legales sobre las cuales no existe sentencia previa alguna[36].

Así mismo, la Corte ha manifestado que aunque se esté frente a la cosa juzgada constitucional es posible de manera excepcional que la Corte vuelva a pronunciarse de fondo al encontrar razones de peso que permitan ajustar o cambiar su jurisprudencia constitucional por estar bajo un nuevo contexto de valoración. Así lo sostuvo en la sentencia C-774 de 2001[37], al indicar: “El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva - aún cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica[38]”.

Ahora bien, de las pruebas aportadas al presente asunto se observa que la Comisión de Seguimiento y Verificación a las Políticas de Generación de Empleo (arts. 45[39] y 46[40] de la Ley 789 de 2002), expidió en el mes de marzo de 2005, un primer informe presentado al Congreso denominado “Evaluación integral de la Política General de empleo y los principales componentes de la reforma laboral. Periodo 2003-2004”. En dicho informe luego de reconocer la complejidad de disponer de métodos exactos para medir el impacto de algunas medidas de la reforma laboral, se indica que se tuvieron en cuenta varios estudios que emplearon diversas metodologías para concluir que “se recomienda al Congreso de la República mantener vigente la Ley 789 de 2002, que está en armonía con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos laborales, más cuando existen unas favorables perspectivas del mercado laboral para el año 2005. Según los datos para el mes de enero, la tasa de desempleo disminuyó casi cuatro puntos porcentuales y hubo un incremento de 419.000 personas ocupadas. Sin embargo, se recomienda al Gobierno Nacional tomar las medidas necesarias para que algunos componentes de la Reforma se optimicen, como los subsidios al empleo y al desempleo, el contrato de aprendizaje y el microcrédito, y monitorear constantemente los resultados de las diversas medidas”[41]. Los estudios que sirvieron de insumo a la Comisión fueron:

(i) “Éxitos y fracasos de la reforma laboral”, de Jairo Nuñez Méndez, Universidad de los Andes, diciembre de 2004[42].

(ii) “Los efectos de la reforma laboral de 2002 en el mercado laboral colombiano”, de Verónica Amarante y Rodrigo Arim, marzo de 2005[43].

(iii) “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?”, de Alejandro Gaviria U[44].

(iv) “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad del empleo”, de Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez, diciembre de 2004[45].

(v) Aproximaciones por el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Nacional de Planeación[46].

(vi)  Encuestas por FENALCO y la ANDI[47].

Así mismo, en dicho informe presentado al Congreso se registra como “resultados preliminares sobre la reforma laboral, según diversos estudios y ejercicios”, lo siguiente:

Por último, el Ministerio de la Protección Social con oficio del 21 de noviembre de 2007, en respuesta a una solicitud de esta Corporación, puso a disposición “la información central y complementaria correspondiente a la evolución de los indicadores de desempleo e informalidad y el informe final de la Comisión de Verificación y Seguimiento de las Políticas de Empleo previstas en la Ley 789 de 2002, la cual inició labores en el 2003 y entregó informe final en marzo de 2005”. Veamos:

“En el marco de esta Comisión de Verificación y Seguimiento, el Gobierno Nacional promovió e hizo seguimiento al desarrollo de diversos estudios que monitorean las medidas implementadas en términos de flexibilización de costos laborales a las condiciones cambiantes de la economía, protección social a los desempleados de estratos socioeconómicos más bajos y con responsabilidad familiar y el rol significativo de las Cajas de Compensación Familiar en el bienestar de colombianos sin vinculación anterior a la Cajas.

El primero de estos estudios fue elaborado por el Ministerio de la Protección Social y fue puesto a consideración de diversos organismos públicos y privados, tales como centros de investigación, universidades, entes de control, ciudadanos y empresas del sector privado. El desarrollo de estos trabajos de supervisión, análisis y seguimiento de la Ley 789 fueron complementados con encuestas administradas entre miembros de la Andi y FENALCO durante el año 2004 y así conocer los efectos de la reforma.

Los resultados de dichas encuestas y estudios se dieron a conocer al público por medio de ruedas de prensa, lo mismo que a través de (2) seminarios realizados en Medellín y Bogotá con el apoyo de instituciones académicas y técnicas. Asimismo, en noviembre del 2004 el Sena y Asocajas participaron en las discusiones de la Comisión (ver ayudas de memoria, documentos y prestaciones anexos).

Finalmente, para responder a esta solicitud de la Honorable Corte, el Ministerio solicitó al DANE la información gráfica de las variables para hacer seguimiento al desempleo entre el periodo 2001 y 2007, la cual se adjunta a esta carta, al igual que un resumen del cambio metodológico de junio de 2006 y sus efectos sobre el comportamiento de las variables. Asimismo, se encuentra a su disposición los indicadores de la expansión de la Protección Social entre los años 2002 y 2007”.

Conforme a lo anterior, puede evidenciarse la existencia de diversos estudios sobre el impacto de la reforma laboral en la generación de empleo que concuerdan en gran proporción en señalar los efectos positivos que ha tenido para la generación de empleo la reforma laboral, por lo que la Comisión de Seguimiento y Verificación a las Políticas de Generación de Empleo recomendó mantener, con sujeción a las observaciones allí descritas, la vigencia de la Ley 789 de 2002.

En esa medida, sin restar la importancia que merece la “Evaluación de la reforma laboral”, realizada por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional, dicho estudio en el cual se soporta el accionante no puede tener por sí solo un carácter concluyente o un valor probatorio definitivo. La realización de otros estudios sobre los efectos actuales y reales de la reforma laboral en materia de generación de empleo llegan a conclusiones diferentes a la expuesta por el actor.

Por consiguiente, puede señalar la Corte que el accionante no demostró irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto actual que justificara para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-038 de 2004.

Además, como se expuso en la sentencia C-038 de 2004, el legislador consciente de la necesidad de evaluar luego de un tiempo razonable la eficacia real de las medidas adoptadas instituyó en los artículos 45 y 46 de la Ley 789 de 2002, una Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo la cual pasado dos años de vigencia de la ley procedió ciertamente a evaluar integralmente la política general de empleo. Así mismo, en dicha decisión se recordó el contenido del parágrafo del artículo 46 de la Ley 789 de 2002, en el sentido que si al momento de presentarse la evaluación de los resultados las medidas legislativas no hubieren logrado los efectos prácticos para la generación de empleo “el Gobierno Nacional presentará al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue” dichas disposiciones, agregando que “aunque eso no implica que la vigencia de las reformas de la Ley 789 de 2002 sea temporal, sí significa que en ese momento esas reformas están sujetas a una evaluación y debate, por mandato de la ley, y que esa evaluación debería conducir incluso a la derogación de aquellas medidas que no hayan sido eficaces en la promoción del empleo”.

Por lo anterior, la Corte resolverá que habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso declarar exequible únicamente por los cargos estudiados los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

VII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE :

ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-038 de 2004, que dispuso “declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, …y 51 de la Ley 789 de 2002”.

Cópiese, notifíquese, publíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Presidente

Con salvamento de voto

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

Con salvamento de voto

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

Con aclaración de voto

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

Aclaración de voto

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-257 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia porque la validez de las normas demandadas estaba condicionada a su eficacia (Salvamento de voto)

REFORMA LABORAL Y LOGROS-Objetivos incumplidos/REFORMA LABORAL-Carácter regresivo de la reforma (Salvamento de voto)

Es claro que después de cuatro años, no se cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se esperaba generar, sólo se crearon, según lo informa el propio Gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un déficit de 400.000 empleos, mientras que los empleadores obtuvieron billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni compensa de ninguna manera la reducción drástica de los derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales y festivos, horas extras, e indemnización por despido. De manera que no se cumplió con las 2/3 partes de lo indicado, prueba más que suficiente para declarar inexequibles estas normas, pues  demuestra que no pueden permanecer en el ordenamiento jurídico. A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresión de derechos fundamentales de los trabajadores y se destruyen las conquistas obtenidas por los trabajadores después de muchos años de lucha

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cargos distintos (Salvamento de voto)

JURISPRUDENCIA FRENTE A LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y UN NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD (Salvamento de voto)

La Corte ha sostenido que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias fácticas es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto distinto. Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a revisar un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisión anterior es de cosa juzgada relativa.

COSA JUZGADA RELATIVA-Procedencia de nueva demanda (Salvamento de voto)

La decisión de la Sentencia C-038/04 es de cosa juzgada relativa y para el suscrito magistrado es claro que queda abierta la posibilidad para que, de darse las condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda volver  a examinar estas normas legales frente a una nueva demanda.

REF.: Expediente: D-6822

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51 (parcial) de la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”

Magistrada Ponente:

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto al presente fallo, toda vez que a mi juicio, no existe cosa juzgada constitucional y deben prosperar los cargos de inconstitucionalidad formulados contra los artículos 25, 26, 28 y 51 de la ley 789 de 2002.  Para fundamentar mi posición paso a exponer a continuación las razones de mi disenso:

En este sentido, debo reiterar mi criterio en cuanto a que toda filtración es perversa, lo que a mi juicio se evitaría si las sesiones de la Sala Plena fueran públicas. Así mismo, para el suscrito magistrado es claro que la filtración proviene de la Sala, pues la ponencia se entregó por el despacho del Dr. Sierra en sobre cerrado. En mi opinión, esa filtración tuvo el interés de alertar y asustar a los empleadores y así crear un clima en contra del ponente, lo cual es lamentable pues en el futuro puede volver a ocurrir con otros asuntos, creando riesgos para los magistrados.

2. En segundo lugar, debo manifestar que el suscrito magistrado se encontraba de acuerdo con el proyecto original presentado a Sala por el magistrado Sierra Porto, en el cual se proponía declarar inexequibles los artículos  25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. Esta ponencia fue improbada con dos (2) votos a favor y siete (7) en contra.

3. En relación con mi posición respecto de esta sentencia, debo afirmar que me encuentro en total discrepancia respecto de ella, ya que en mi concepto no se configuraba en este caso el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, no sólo por lo señalado por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-038 de 2004 y lo establecido por el propio Legislador, sino porque la validez de las normas ahora demandadas estaba condicionada a su eficacia, esto es, al logro de las finalidades de la Ley 789 de 2002.

3.1 Considero por tanto que debió declararse la inexequibilidad de los artículos demandados, tal y como lo proponía el proyecto original, y no acudir a un argumento de cosa juzgada, tesis con la cual no concuerdo.

A este respecto, debo observar que, como ha sucedido en anteriores casos, se lanza una tesis neutra –cosa juzgada- para lograr el mismo resultado, en este caso, el de  favorecer a los patronos contra los trabajadores.

Así mismo, es de advertir que los mismos magistrados que votaron a favor de la sentencia C-038/04, avalando la exequibilidad de normas regresivas que violaban la Constitución Política, son los mismos que ahora sostienen la existencia de cosa juzgada, con lo cual persiste y se convalida dicha violación.

3.2 De esta manera, me permito reiterar aquí los argumentos expuestos en el salvamento de voto a la sentencia C-038 de 2004, en donde expuse que es el propio legislador quien confiesa que no sabe si con esta ley se logra el fin propuesto y si es adecuada y proporcionada. En ese entonces, no existía ninguna duda en cuanto a que las normas eran regresivas, ni respecto a que producirían un perjuicio inmediato para los derechos de los trabajadores. Ahora bien, se evidencia que los hechos le han dado la razón al legislador después de cuatro años de la vigencia de la ley ahora nuevamente demandada.

En la sentencia C-038 de 2004 se decidió:

“Primero: ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-781 de 2003, que dispuso:

“Primero. Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el inciso primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2003, salvo la expresión “o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial”, que se declara INEXEQUIBLE.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el parágrafo segundo del artículo 29 de la Ley 789 de 2003.”

Segundo. Declarar EXEQUIBLES las expresiones “Lo dispuesto en el inciso 1º. de este artículo” y “Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente” del parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Tercero. INHIBIRSE de conocer, por ausencia de cargo, de la constitucionalidad del numeral segundo y del parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, así como del segundo párrafo del numeral primero de ese artículo, que literalmente dice: “Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero”.

Cuarto. Declarar EXEQUIBLES, pero únicamente por los cargos estudiados, los artículos 25, 26, 28, 30 y 51 de la Ley 789 de 2002.

Quinto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º de la Ley 789 de 2002, por los cargos estudiados, en el entendido de que los programas sociales deben corresponder al Plan Nacional de Desarrollo o a leyes preexistentes, y el gasto se haya incorporado previamente en el correspondiente presupuesto; salvo las expresiones “que el Gobierno Nacional defina como prioritarios” y el parágrafo que se declaran INEXEQUIBLES.”

Frente a esta decisión cito in extenso los argumentos esbozados en el salvamento de voto de este magistrado, los cuales siguen siendo válidos en esta oportunidad:

“En relación con el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia que es cosa juzgada, aclaro el voto, por

cuanto en su oportunidad salve el voto en la sentencia C-781 de 2003.

En relación con los numerales segundo, cuarto y quinto que declaran exequibles ciertas normas, salvo el voto, por las siguientes razones:

1. Con este fallo se desmonta el Estado social de derecho.  El Estado social de derecho se caracteriza por tener una organización del trabajo, dirigido a tutelar los derechos de los trabajadores y mitigar su estado de inferioridad ante los patronos.  El Estado social de derecho busca hacer efectivos los derechos económicos y sociales de la clase obrera, por los que la clase obrera ha luchado desde su nacimiento: El derecho al descanso, a un salario digno para él y su familia, a la seguridad social, al trabajo, a la salud, a la huelga, a la educación, a la vivienda, a las pensiones de: jubilación, invalidez, muerte, etc.

No sobra recordar que en muchos sistemas jurídicos, los derechos económicos o sociales, como la salud y la educación son derechos fundamentales.

La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha sostenido la tesis de que los derechos fundamentales son por su propia naturaleza limitados; tesis que no he compartido por las siguientes razones:

No es cierto que los derechos fundamentales nacen “por su propia naturaleza limitados”; pues cuando la Constitución consagra un derecho fundamental se debe presumir la máxima amplitud del mismo (es lo que la doctrina constitucional italiana denomina presunción de la máxima expansión de la libertad).

En realidad los derechos fundamentales nacen sólo con los límites que la propia Constitución les establezca (bien que se trate de otros principios fundamentales u obligaciones constitucionales).

Esta distinción es importante, por las consecuencias que trae aparejadas; ya que si no existe otra norma constitucional que limite el derecho, el legislador no puede limitarlo y correlativamente el ciudadano debe gozar plenamente de ese derecho fundamental; y cualquier límite que no tenga fundamento en la propia Constitución es inconstitucional.

Esto es también válido en relación con ciertos límites particulares, que no pueden ser aplicados a los derechos sino cuando la Constitución expresamente lo señala y que a contrario sensu no pueden aplicarse si la Constitución expresamente no los establece; por ejemplo: los conceptos de seguridad pública, buenas costumbres, sanidad, orden público, etc., no pueden aplicarse para restringir o limitar derechos fundamentales por el legislador si la Constitución expresamente no los establece.

Gozando el individuo en principio de una libertad ilimitada, toda limitación de un derecho debe ser justificada por quien hace la limitación y no por el individuo que recibe la limitación.  Toda limitación de un derecho es en principio inconstitucional y existe una carga para quien lo limita, de demostrar que esa limitación es constitucional y si no logra la norma es inconstitucional.  No sobra recordar que en este caso se trata del derecho al trabajo que no solo es un derecho fundamental sino un principio constitucional que sirve de fundamento a todo el Estado por mandato del artículo 1° de la Constitución.

Desde el punto de vista del control de constitucionalidad, toda limitación de un derecho fundamental debe ser sometido al control constitucional más estricto posible.

2. En materia del control de constitucionalidad siempre se encuentra presente el principio de igualdad, en el caso concreto, con mayor razón ya que el demandante señaló expresamente que se estaba violando el artículo 13 de la Constitución Política y otros, que establecen modalidades de la igualdad.  Las normas declaradas exequibles violan la Constitución y el principio de igualdad, por cuanto en relación con la situación anterior de los trabajadores crean una situación más desigualitaria e inequitativa.

Es necesario precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de distribución.

Debemos examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución de la igualdad, antes de determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias. Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de referencia –es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad).[48]

Las reglas que asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan en un contexto históricamente determinado.  Por consiguientes, son consideradas más adecuadamente como reglas de redistribución.  Hay una distribución que puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución, o puede ser la consecuencia de una costumbre.  Cuando se introduce una regla nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia.  Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.

Respecto a una distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución original.

En otras palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.

¿Admitir 400, de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política igualitaria o desigualitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una regla de distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número de impuestos).  Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del derecho de voto.[49]

3. El propio legislador confiesa en este caso (artículo 45 parágrafo) que no sabe si logre el fin propuesto ni si el medio utilizado es adecuado y necesario.  Desde el punto de vista del control de constitucionalidad, cuando el fin no es claro que se logre y el medio utilizado no es idóneo ni necesario (ya que existen otros medios para lograr el fin con menos lesión del derecho al trabajo), la norma debe ser declarada inconstitucional.  Esta ley, confiesa que no sabe si los trabajadores obtengan algún beneficio; sin embargo es claro que con estas disposiciones los trabajadores obtienen un perjuicio inmediato y los patrones un beneficio inmediato. Siendo en nuestro sistema constitucional el trabajo un valor, un principio y un derecho fundamental, en su protección no puede retrocederse sino que debe avanzarse permanentemente. Las normas acusadas son consecuencia del neoliberalismo y de las políticas que persiguen acabar con las conquistas laborales en donde es el trabajador el que siempre tiene que hacer el esfuerzo y no el capitalista.”

3.3 Para el suscrito magistrado con este nuevo fallo se desmonta el Estado social de Derecho y en nombre del capitalismo se destruyen las conquistas obtenidas por los trabajadores después de muchos años de lucha.

A mi juicio, con esta sentencia se avala la regresión de derechos fundamentales de los trabajadores sin que se hubieran producido los supuestos beneficios que en materia de empleo se sostuvo ameritaba la adopción de esta legislación inconstitucional.

Vistos los resultados, es claro que después de cuatro años, no se cumplieron esos objetivos, pues de los 640.000 empleos que se esperaba generar, sólo se crearon, según lo informa el propio Gobierno, 240.000 empleos, lo que significa que hay un déficit de 400.000 empleos, mientras que los empleadores obtuvieron billones de pesos con esta reforma, lo cual no justifica ni compensa de ninguna manera la reducción drástica de los derechos de los trabajadores en materia de pago de dominicales y festivos, horas extras, e indemnización por despido.

Por tanto, es claro que cuando se emprendió la reforma se hablaba de la creación de 640.000 empleos para el cuatrienio, cifra que no se alcanzó. Así mismo hay tesis económicas con finalidades distintas y que hay que tener en cuenta que la tasa de desempleo puede disminuir también porque la gente se haya cansado de buscar empleo.

A mi juicio falta una mención y desarrollo sobre la nueva metodología para medir estos índices y tampoco se ha dicho nada acerca de cuántos billones de pesos dejaron de percibir los trabajadores por estas normas.

En criterio del suscrito magistrado, estas normas no establecieron una regla de distribución sino una regresión en materia de derechos de los trabajadores con el argumento de que se iba a crear más empleo. Respecto a los datos de generación de empleo, debo señalar que ha de tenerse en cuenta que la población aumenta, por lo que en comparación con la situación anterior no se encuentra que se haya generado el empleo sino que se ha retrocedido en el trabajo.

Así mismo, debo indicar que las normas acusadas establecen incentivos a los empleadores también a costa de los derechos de los trabajadores y contra toda evidencia, reducen el pago de la jornada de trabajo que es nocturna, desconociendo la compensación que necesita quien trabaja de noche. No obstante, ya se demostró, con todas las variables, que no se han creado empleos.

3.4 De otra parte, debo reiterar aquí que no he compartido la tesis de la Corte, según la cual, la modificación de las condiciones sociales o del contexto social permite volver sobre lo ya decidido, pues siempre habría razones para ello. Sin embargo, ahora observa este magistrado que no se guarda coherencia con esa posición por parte de los magistrados que la han sostenido.

Debo insistir por tanto, que para el suscrito magistrado no se trata en este caso del cambio de contexto. Tampoco considero cierta la tesis en relación a que la Corte nunca  justificó que se podía volver sobre estas disposiciones.

Por el contrario, el argumento de este magistrado es que la propia sentencia C-038/04 sostuvo que el fin de las normas estudiadas de la Ley 789 del 2002 era legítimo y el medio idóneo, pero sin que para ese momento, pudiera tenerse todos los elementos para establecer con total seguridad el efecto de generación de empleo, como se consigna en dicha sentencia.

Así las cosas y de conformidad con la sentencia C-038 de 2004, había que esperar el resultado de la ley, y con tal objeto, la Ley estableció el plazo de dos años para hacer esa evaluación, que inclusive podía conducir a la derogación de las normas ineficaces. Es claro entonces, que la propia sentencia previó la posibilidad de que se pudiera volver sobre el tema.

En este sentido, reitero que no hay cosa juzgada, máxime cuando la exequibilidad se declaró sólo por los cargos examinados en ese entonces, que son distintos a los presentados en esta oportunidad. Por tanto, en mi opinión los cargos deben prosperar, pues las normas demandadas configuran un  despojo legalizado de las conquistas de los trabajadores.

Por consiguiente, la diferencia entre la tesis del suscrito magistrado y de aquellos que sostienen el cambio de contexto, es que tanto la sentencia como el legislador condicionaron la validez de las normas de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y que los cargos que se formulan en esta ocasión son nuevos, como se puede confrontar al hacer el cotejo entre ambas demandas.  A este respecto, es de observar que en la primera demanda se rechazaron algunos de los cargos, entre otros los relativos al desconocimiento de tratados de derechos humanos y de convenios de la OIT, de modo que el objeto del litigio se redujo. Así mismo, en la presente demanda se invocan los artículos 2.1. y 11.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con los cuales no hubo confrontación en el fallo anterior.

3.5 Ahora bien, considero que si lo que se quería era cambiar la jurisprudencia había que decirlo expresamente.

Hasta hoy, la Corte ha sostenido que aunque haya cosa juzgada material, si cambian las circunstancias fácticas es posible volver a examinar una norma sujeta a control en un contexto distinto. Si la cosa juzgada es formal, la Corte ha dicho que se puede volver a revisar un asunto aunque no cambien esas circunstancias, si la decisión anterior es de cosa juzgada relativa. Jurisprudencia esta que en este caso no se aplica y se contradice.

En este caso en particular, es de observar que en la sentencia C-038/04 se aceptó la regresividad en los derechos constitucionales para darle el beneficio a ley de que funcionara, y hoy con la nueva demanda se trataba de cotejar la teoría con la realidad. Ahora esta Corte propone que nunca se puede volver a estudiar este asunto, lo cual contradice claramente la jurisprudencia reiterada de la Corte, como quedó expuesto.

Así las cosas, el suscrito magistrado se permite dejar constancia expresa acerca de que esta posición mayoritaria es otro reflejo del poder de los intereses del gobierno de turno, a costa de los derechos de los trabajadores. Reitero que la decisión de la Sentencia C-038/04 es de cosa juzgada relativa. Ahora la Corte quiere modificar la jurisprudencia para decir que estas normas son intocables. Por tanto, me permito hacer un llamado a la coherencia de esta Corte con su propia jurisprudencia.

De conformidad con lo anterior, para el suscrito magistrado es claro que queda abierta la posibilidad para que, de darse las condiciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corte, la Corte pueda volver  a examinar estas normas legales frente a una nueva demanda.

3.6 De otra parte, aún cuando se aceptara que hay cosa juzgada, en criterio del suscrito magistrado hay que tener en cuenta que se trata de una ley que condicionó su validez a su eficacia.

A este respecto, no debe olvidarse que una es la existencia, otra la validez, y otra la eficacia de una norma, que puede subsistir a pesar de la inexequibilidad o derogatoria. Como lo señala Kelsen, una norma en particular, puede perder vigencia por falta de eficacia. En el caso concreto, es claro que las disposiciones eran regresivas y que por lo mismo, sólo serían constitucionales si lograban el objetivo propuesto. Es de advertir que en este caso nos encontramos en el cotejo de la ley con la realidad, con elementos de hecho, cotejo que debe tener lugar por haberse incluido en la misma ley y en la sentencia que estudió su constitucionalidad.

Sobre este punto, es de afirmar  que aunque los estudios de los economistas hay que recibirlos con beneficio de inventario, el estudio que no puede despertar sospechas es el realizado por el propio Gobierno, que señala que en el período posterior a la ley se crearon 160.000 empleos y en el mejor de los casos 240.000. Es de reiterar por tanto, que de acuerdo con el cálculo inicial que se hizo por el Gobierno (640.000 empleos), hay un déficit de 400.000 empleos, a costa de los derechos de los trabajadores, de manera que no se cumplió con las 2/3 partes de lo indicado, prueba más que suficiente para declarar inexequibles estas normas, pues  demuestra que no pueden permanecer en el ordenamiento jurídico.

3.7 De otra parte, debo rechazar la tesis que se esgrime en defensa de la discrecionalidad del legislador, como si el legislador no tuviera como límite los valores, principios y derechos constitucionales. En este sentido, debo reiterar que el legislador no puede violar los artículos 53, 54, 55 y 56 de la Constitución Nacional y es de advertir que con los argumentos que se han expuesto prácticamente se afirma que el legislador debe dejar que los empresarios hagan lo que quieran.

Así mismo, debo recordar que de acuerdo con la Constitución Política, las empresas tienen una función social (art. 333) y la Constitución consagra entre las finalidades de la intervención en dichas empresas, la de promover el pleno empleo (art. 334).

3.8 Adicionalmente, debo manifestar que el hecho de que en el curso del debate en Sala Plena se diera una discusión de fondo sobre esta demanda demuestra que el asunto es de fondo y no de forma o relativa a cosa juzgada formal, por cuanto si ello fuera así, los aspectos de fondo no se hubieran podido tocar en el debate.

Así mismo, debo expresar que me preocupa que existan opiniones divergentes entre los magistrados sobre la motivación de la presente decisión, pues la mayoría debe estar vinculada por las razones de dicha mayoría, las cuales deben ser compartidas.

3.9 De conformidad con todo lo expuesto, reitero mi acuerdo con la ponencia original que declaraba la inexequibilidad de las normas demandas y rechazo categóricamente el que se haya adoptado un fallo de cosa juzgada, que sigue favoreciendo a los empleadores.

En este sentido, reitero que en este caso no existe cosa juzgada por cuanto la propia sentencia C-038 de 2004 y el propio legislador condicionaron la validez de las disposiciones de la Ley 789 del 2002 a su eficacia, y en razón a que en esta oportunidad los cargos son diversos a los que se presentaron cuando se estudió por primera vez la constitucionalidad de la ley hoy nuevamente demandada, lo que hace que tan sólo exista cosa juzgada relativa.

Así las cosas, insisto en que la tesis de la cosa juzgada busca mantener un fallo que considero perverso. Así mismo, recabo en que al no existir cosa juzgada lo que correspondía a esta Corte era defender los derechos fundamentales, como lo juró, incluidos aquellos de contenido económico y social. En este sentido, la Corte no puede renunciar al control del sesenta porciento (60%) de los preceptos de la Constitución Política porque las disposiciones acusadas tengan un contenido económico, sino que debe cumplir con su deber de defender la integridad y supremacía de la Constitución, de conformidad con el mandato del artículo 241 de la Constitución Política.

Por tanto, considero que posiciones como la adoptada mediante este fallo corresponden a la costumbre de hacer una jurisprudencia simbólica, como se hizo en su momento con los salarios de los servidores públicos, cuyo plazo para un ajuste real a su poder adquisitivo se venció sin que se haya dado cumplimiento al mandato constitucional, con lo cual se perpetuó el estado de cosas existente, que ahora se complementa con la supresión de derechos que habían conquistado los trabajadores.

En conclusión, para el suscrito magistrado esta decisión es abiertamente contraria a la Constitución Nacional, sólo favorece a los empleadores y perpetúa una situación que atenta contra los derechos constitucionales de los trabajadores, sin que se hayan producido los efectos que se buscaba con la ley 789 de 2002.

Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.

Fecha ut supra.

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

Aclaración de voto a la Sentencia C-257/08

DERECHOS DEL TRABAJADOR EN REFORMA LABORAL-Medidas regresivas en materia de protección (Aclaración de voto)

REFORMA LABORAL-Confrontación con los derechos, valores y principios constitucionales (Aclaración de voto)

REFORMA LABORAL-No justificación constitucional válida para medidas regresivas (Aclaración de voto)

REFORMA LABORAL-Se radicó en el legislador la modificación y derogación de disposiciones sujetas a evaluación política (Aclaración de voto)

REFORMA LABORAL-Congreso y Gobierno mantienen la carga de confrontar efectos de la Ley y asegurar el goce de los derechos laborales (Aclaración de voto)

Referencia: expediente D-6822

Mi aclaración de voto obedece a dos aspectos: (i) he salvado el voto en oportunidades anteriores ( C-781/03 y C-038/04) y siempre que se trata de medidas regresivas en materia laboral - flexibilización - aún con la finalidad de brindar mayor empleo, pues en esta materia es preciso que el juicio de proporcionalidad de dichas medidas se confronten y justifiquen estrictamente con los valores, principios y derechos constitucionales en juego, pues de lo contrario se estaría abonando la regla general de regresividad sin límite ni contención; y (ü)La Corte en esta sentencia utilizó también como argumento central el hecho de se radicó en el legislador a través de una "Comisión de Seguimiento y Verificación de las Políticas de Generación de Empleo", la modificación o derogación de las disposiciones que no hubieran logrado "efectos prácticos", evaluación más de carácter político que jurídico.

Como tuve oportunidad de manifestarlo en la Sala Plena respectiva, la Corte debió valorar un dato incontrovertible hoy, no al momento de expedición de la ley, como es el de que los datos reflejan una incertidumbre no resuelta sobre los efectos reales y los fines de la ley, es decir, sobre la pretendida "empleabilidad". Con mayor razón cuando están de por medio derechos constitucionales de los trabajadores que han sido y siguen siendo afectados por medidas regresivas, lo que por disposición de la propia ley obligaba al Congreso y al Gobierno a un examen serio y permanente sobre el punto, para adoptar con plena justificación la decisión de mantener la ley o modificarla e incluso derogarla ((art. 46 Ley 789/04).

Ese cometido no se ha agotado ni por la conformación de la Comisión, ni por la información precaria, ni porque el

monitoreo satisfaga el condicionamiento que se impuso el propio Congreso para la eficacia de la ley. La Corte debió ser lo suficientemente explícita en señalar que el Congreso debe generar un espacio democrático para valorar los efectos reales frente a los derechos constitucionales de los trabajadores, sobre estudios y bases sólidos y ciertos. Sigo pensando que aún con el fallo adoptado por la Corte, el Congreso y el Gobierno mantienen la carga no solo de confrontar los efectos de esta ley sino también la de asegurar el goce efectivo de los derechos laborales de los colombianos.

Fecha ut supra.

JAIME CORDOBA TRIVIÑO

Magistrado

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA C-257 DE 2008

COSA JUZGADA FORMAL RELATIVA-Razones de configuración (Aclaración de voto)

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Implicaciones/SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter definitivo, incontrovertible e inmutable (Aclaración de voto)

La cosa juzgada constitucional, a pesar de su aparente ductibilidad, es una figura procesal que no sólo asegura la resolución pacífica, coercitiva y definitiva de controversias relacionadas con la posible incompatibilidad de preceptos legales con la Carta, sino que a su vez, define judicialmente la coherencia del ordenamiento en su conjunto, fortaleciendo con ello la seguridad jurídica, la igualdad, la confianza legítima y la estabilidad en la aplicación de la ley. De ahí que al disponer la Carta que los fallos que dicta esta Corporación en ejercicio de su control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, implica que las decisiones judiciales adoptadas por la Corte en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, tiene por esa razón una carácter definitivo. Por lo tanto, este tribunal no puede estudiar nuevamente por los mismos cargos, una disposición sobre lo que ya ha sido juzgado, dado que el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre lo que ya ha sido objeto de examen por esta Corporación.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Excepcionalidad de nuevo juicio en circunstancias de contenido normativo idéntico pero contexto fáctico diferente (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente D-6822

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51 (en lo acusado) de la Ley 789 de 2002, “Por la

cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.

Demandante: Carlos Rodríguez Díaz

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional y no obstante compartir el pronunciamiento mayoritario de la Sala que determinó estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, estimo necesario aclarar mi voto en esta oportunidad con respecto a ciertos aspectos de orden sustancial que considero debieron ser tenidos en cuenta en esta providencia, así:

La primera y última de las razones enunciadas, a mi juicio, justifican plenamente la decisión final a la que llegó la Corte Constitucional en esta providencia. Con todo, en lo que respecta al segundo elemento tomado en consideración por la Sala, esto es, el no haberse demostrado la existencia de un nuevo contexto normativo y fáctico que hiciera procedente un nuevo juicio de constitucionalidad sobre las normas acusadas, considero que por tratarse de un asunto de significativa importancia en materia del control constitucional en general, dicho aspecto debió ser abordado con mayor profundidad en esta providencia.

“Por consiguiente, puede señalar la Corte que el accionante no demostró irrebatiblemente la existencia de un nuevo contexto actual que justificara para que la Corte procediera excepcionalmente a realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre medidas legislativas que ya fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia C-038 de 2004”.

El artículo 243[51] de la Carta –como es conocido- dispone que los fallos que esta Corporación dicta en ejercicio de su control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[52]. Ello implica que las decisiones judiciales adoptadas por la Corte en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, tienen por esa razón un carácter definitivo[53]. Por lo tanto, este Tribunal no puede estudiar nuevamente por los mismos cargos, una disposición que ya ha sido objeto de análisis constitucional previo, ni pronunciarse sobre lo ya ha sido juzgado[54], dado que el efecto general de la cosa juzgada constitucional se traduce en la imposibilidad jurídica de reabrir el juicio de constitucionalidad sobre lo que ya ha sido objeto de examen por esta Corporación[55].

Desde esta perspectiva, si bien la teoría jurídica autoriza que una norma formalmente distinta pueda excepcionalmente ser sometida a un nuevo juicio de constitucionalidad en circunstancias en que su contenido normativo es idéntico al de una disposición previa que ya fue objeto de tal juicio y que fue declarada exequible[56], tal aproximación, que permite un nuevo pronunciamiento ante cambios de contexto social, normativo o fáctico, es propio de la figura de la cosa juzgada material[57]. No obstante, exige que se trate de una norma distinta, por lo que no puede hacerse extensiva a preceptos amparados constitucionalmente por la figura de la cosa juzgada formal, como es la propuesta presentada por el demandante en esta providencia.

En este orden de ideas, a diferencia de lo considerado en la providencia mayoritaria, un control constitucional ex post de un precepto legal sobre el que ya existe cosa juzgada formal, bajo la idea de un presunto cambio de contexto fáctico, resulta a mi juicio particularmente problemático porque (i) la Corte realiza un control abstracto de las normas y utiliza como referente la Carta Política, en el momento en que el precepto es sometido al control constitucional. (ii) Es necesario respetar la cosa juzgad formal y las decisiones previas y de fondo de esta Corporación. Como se explicó, la Corte no puede revisar nuevamente disposiciones sobre las que ya se pronunció, atacadas por los mismos cargos, porque ello implicaría relativizar por completo la figura de la cosa juzgada constitucional que es crucial para la seguridad jurídica, bajo el amparo de un supuesto control posterior de los efectos normativos y fines del legislador. Un examen de esta naturaleza, podría transformarse en un control constitucional permanente de las normas jurídicas, teniendo en cuenta que bajo la égida de una “constitución viviente”, las valoraciones fácticas pueden ser innumerables y sucesivas. Como se hace evidente, ello desdibujaría por completo la figura procesal que se describe y en particular el querer del Constituyente, quien le atribuyó fuerza definitiva y erga omnes a las decisiones que hacen tránsito a la cosa juzgada constitucional en los términos del artículo 243 de la Carta. (iii) En igual sentido, un análisis semejante implicaría a la postre un “control constitucional suspensivo”, esto es, una revisión constitucional “transitoria” por parte de esta Corporación, que significaría la interinidad de la exequibilidad o inexequibilidad de las normas atacadas por los mismos cargos, hasta tanto haya “prueba” de la eficacia o ineficacia normativa, en un plazo indeterminado. La regla en tales eventos sería inversa a los parámetros actuales, ya que prevalecería la cosa juzgada relativa y desaparecería por completo la figura de la cosa juzgada absoluta, al eclipsarse el cotejo abstracto de las normas acusadas con la Carta y patrocinarse una reflexión constitucional orientada hacia la verificación del cumplimiento de los fines propuestos por el legislador en todo tiempo. (iv) Finalmente, la tarea de evaluación legislativa respecto de la eficacia o no de las disposiciones propuestas, es una responsabilidad política que claramente compete al Congreso. De este modo, un impacto imprevisto de realidades sociales o políticas nuevas, que desvirtúen la conveniencia o efectividad de disposiciones previamente avaladas por un fallo constitucional, o la existencia de eventuales efectos negativos a posteriori de una legislación confirmada por una decisión precedente de esta Corporación, implican que dicha normatividad debe ser revisada por el Congreso. Es a esta Rama del Poder Público y no a la Corte, a la que le corresponde derogar o modificar los preceptos que no cumplan con las expectativas iniciales del debate democrático, y la que debe señalar las nuevas medidas que sean necesarias para conjurar los posibles impactos negativos que se deduzcan de las disposiciones legales ya avaladas. La Carta Política, en ese sentido, reconoce claramente que el escenario en el que se despliega la soberanía popular es el Congreso, y por ello, es a él a quien concierne al debate y ajuste de las medidas legislativas pertinentes.

Entiendo que como garante de la integridad y supremacía de la Carta, la Corte Constitucional tiene el deber de asegurar la eficacia real de los derechos fundamentales y la vigencia del orden constitucional justo. No obstante, sólo hasta que sea posible superar (overruling) válidamente la jurisprudencia constitucional consolidada en relación con la cosa juzgada formal, afirmaciones como las planteadas en la sentencia respecto al cambio de contexto fáctico como criterio válido para un control constitucional efectivo en circunstancias de cosa juzgada constitucional formal, son apreciaciones que carecen de rigor jurídico, resultan ajenas al tipo de control constitucional que actualmente adelanta esta Corporación, y ofrecen objetivamente serios riesgos a la seguridad y a la estabilidad normativa. La sentencia en ese sentido, no hizo mayores reflexiones sobre el tema, por lo que considero insuficientes los argumentos enunciados para responder válidamente a un eventual control constitucional de esta naturaleza, relacionado con el cambio de contexto en un caso como el invocado por el actor.

Por las razones expuestas, aclaro mi voto en la presente decisión.

Fecha ut supra,

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-257 DE 2008

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia e improcedencia de nuevo examen de constitucionalidad frente a nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior (Salvamento de voto)

La aparición de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos de una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acción pública de inconstitucionalidad, en aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha declarado exequible una disposición basada en los elementos probatorios disponibles al momento de adoptar la decisión y aparezcan nuevas pruebas; más no en aquellos casos en los cuales una disposición ha sido declarada inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo. Pero no puede ser cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Procedencia de nuevo examen de constitucionalidad cuando declaratoria de exequibilidad ha sido determinada por ausencia de elementos probatorios (Salvamento de voto)

Para que la aparición de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere que en la anterior sentencias de constitucionalidad la evaluación de los hechos o circunstancias fácticas haya incidido de manera determinante en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de razones.

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia ante ocurrencia de nuevos hechos relevantes/HECHOS RELEVANTES-Su ocurrencia justifica un nuevo examen de constitucionalidad (Salvamento de voto)

La jurisprudencia de esta Corporación, si bien ha insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como función garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se pueda reabrir cierto tipo de procesos, cuando con posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantes

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Posibilidad de nueva revisión de disposiciones declaradas previamente exequibles (Salvamento de voto)

La posibilidad de una nueva revisión de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra más fuerza cuando se trata de preceptos de carácter económico, pues en ese ámbito las cambiantes circunstancias fácticas pueden obligar al juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones vulneradoras de derechos fundamentales.

REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Italia sentencias de todavía constitucionalidad (Salvamento de voto)

REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-En Alemania sentencias apelativas (Salvamento de voto)

REAPERTURA DE DEBATES DE CONSTITUCIONALIDAD EN DERECHO COMPARADO-Portugal (Salvamento de voto)

REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Procedencia (Salvamento de voto)

En la sentencia C-038 de 2004 están presentes todos los elementos que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar la Corte para establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelantó un juicio de proporcionalidad, técnica argumentativa en la cual los datos empíricos tienen gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas. En segundo lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de información relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo y a que el sentido de la decisión adoptada podría variar de disponerse de tal información.

En esa medida la actual disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la ley 789 de 2002. Adicionalmente, una de las razones que condujo a la declaración de exequibilidad de la ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de promover la generación de empleo, serían retiradas del ordenamiento jurídico, en principio por los mecanismos jurídicos previstos en los artículos 45 y 46 de la precitada ley, lo que no excluye la actuación del juez constitucional en caso tal que la vía legal resulte infructuosa, máxime si están en juego los derechos fundamentales de los trabajadores. En el caso de la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 los estudios sobre los efectos en el mercado laboral colombiano constituyen las premisas fácticas relevantes, pues son análisis serios y ponderados de los resultados de la reforma laboral en la generación de empleo.

REAPERTURA DE DEBATE DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Parámetros de control (Salvamento de voto)

Para examinar la constitucionalidad de los artículos demandados resultan relevantes no sólo  los preceptos constitucionales que hacen referencia al derecho al trabajo, sino también los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, pues del conjunto de estas disposiciones derivan los principios constitucionales del trabajo, los cuales limitan la libertad de configuración del legislador en este ámbito.

SOFT LAW-Concepto/SOFT LAW-Utilidad/SOFT LAW-No tienen  carácter vinculante/SOFT LAW-No hacen parte del bloque de constitucionalidad (Salvamento de voto)

Además de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del así denominado en la doctrina anglosajona soft law. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tiene un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tiene un carácter vinculante, a diferencia de los tratados. Esta Corporación ha sostenido que ciertos documentos que hacen parte del soft law tienen utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos y han sido empleados para establecer el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en la materia.

DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Contenidos del mandato de progresividad/DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Alcance de la prohibición de regresividad/DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES-Medidas de retroceso en estos derechos deben someterse a juicio de proporcionalidad estricto/JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicación en medidas que supongan retroceso en derechos económicos, sociales y culturales  (Salvamento de voto)

El mandato de progresividad que se desprende del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, y un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, que implica la obligación estatal de no regresividad, interpretada en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida. El alcance de la prohibición de regresión se sintetiza en los siguientes términos: la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad.

Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. Precisamente esta Corporación ha defendido la necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medias que supongan un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, las cuales sólo podrán ser declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades constitucionalmente legítimas.

NORMAS DE REFORMA LABORAL DECLARADAS EXEQUIBLES-Constituyen una regresividad normativa (Salvamento de voto)

En el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una regresión normativa, pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminución de las garantías laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente existente, que constituye un retroceso en las garantías laborales y en esa medida significa la vulneración de la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales del Estado colombiano, derivada de la Constitución Política así como de instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

REFORMA LABORAL Y LOGROS-Resultados indeterminados/INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Por indeterminación de resultados y comprender medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales/INCONSTITUCIONALIDAD NORMAS DE REFORMA LABORAL-Falta de idoneidad para alcanzar resultados (Salvamento de voto)

La evidencia empírica aportada arroja un resultado indeterminado, pues los informes aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posición mayoritaria sino que existe lo que se podría denominar una situación de empate, pues mientras unos estudios concluyen  que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generación de empleo y en otras finalidades que también pueden justificar la imposición de medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, otros estudios arriban a la conclusión opuesta, es decir sostienen  que la reforma laboral tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada en vigencia, pero en este caso concreto, debido a que se examinan medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales, las cuales suponen un desconocimiento de la obligación de no retroceso que se desprende de claros mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos, las dudas acerca de las cuestiones empíricas relevantes, esto es sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo deben resolverse en contra de la constitucionalidad de las disposiciones acusadas. Así, ante la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminución de las garantías laborales de los trabajadores para generar empleo, los artículos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jurídico porque se privilegiaría un resultado incierto –el discutible resultado de la reforma en la generación de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo– sobre un resultado cierto –la efectiva disminución de las garantías laborales.

Referencia: Expediente D-6822

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo”.

Demandante: Carlos Rodríguez Díaz

Magistrada Ponente:

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado se aparta de la decisión mayoritaria en el sentido de estarse a lo resuelto en la sentencia C-038 de 2004, mediante la cual se declararon exequibles los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

Estimó la mayoría que se presentaba el fenómeno de cosa juzgada constitucional respecto de la decisión previa pues los cargos formulados por el demandante en el expediente D-6822 eran similares a los estudiados en la sentencia C-038 de 2004 y que adicionalmente no existían elementos fácticos relevantes que justificaran un nuevo examen de constitucionalidad. Finalmente concluyó que los estudios realizados hasta la fecha demostraban que las disposiciones demandadas habían conseguido la finalidad de aumentar el empleo formal.

Disiento de las anteriores consideraciones por las razones que paso a exponer a continuación.

1. La sentencia C-038 de 2004 y la eventual existencia de cosa juzgada respecto de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

Si bien sobre la Ley 789 de 2002 se han producidos diversos pronunciamientos de esta Corporación, para efectos de determinar si existe cosa juzgada respecto de la demanda presentada por el ciudadano Rodríguez Díaz solamente resultaba relevante la sentencia C-038 de 2004, pues las otras decisiones versaron sobre disposiciones distintas a las demandadas en esta oportunidad o debido a que los cargos examinados no guardaban relación con los ahora propuestos por el demandante[58].

En la sentencia C-038 de 2004 se estudió la constitucionalidad de distintas disposiciones de la Ley 789 de 2002, entre las que se encontraban sus artículos 25, 26, 28 y 51, ahora nuevamente demandados. Con el objeto de delimitar el alcance del examen realizado en dicha oportunidad es pertinente transcribir los apartes en los cuales se formula el problema jurídico a resolver, por ser este uno de los extremos que permiten determinar el alcance de la cosa juzgada constitucional[59]. Al respecto se consigna textualmente en la sentencia:

11- Como vemos, el problema fundamental que plantea la presente demanda es esencialmente si esas disposiciones acusadas desconocen el derecho al trabajo y los principios fundamentales laborales establecidos en la Constitución y en los tratados de derechos humanos (CP arts 1°, 25 y 53), en especial en los Convenios de la OIT, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (de ahora en adelante PIDESC), y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de  ahora en adelante Protocolo de San Salvador). Ahora bien, como se ha visto, en gran medida, el argumento de la demanda y de la Vista Fiscal es que dichas disposiciones implican un retroceso en la protección del derecho al trabajo, puesto que consagran regulaciones menos favorables a los trabajadores que las que fueron subrogadas, mientras que los intervinientes, que defienden la constitucionalidad de esas normas, sostienen que incluso si dicho retroceso existiera, estaría justificado, pues no afecta derechos adquiridos ni situaciones consolidadas, y tiene una finalidad legítima, como es promover el empleo. Por consiguiente, la presente demanda remite a un debate teórico más general, y es el siguiente: ¿hasta qué punto es constitucionalmente legítimo reducir ciertas garantías de los trabajadores reconocidas por el ordenamiento con el fin de promover el empleo de quienes carecen de trabajo? La Corte comenzará pues por examinar ese tema más general, lo cual la llevará a distinguir entre el desconocimiento de derechos adquiridos y los retrocesos en la protección de los derechos sociales constitucionales, temas que son semejantes pero diversos, y plantean entonces discusiones constitucionales distintas. Ese estudio permitirá posteriormente abordar el análisis específico de las disposiciones acusadas.

En el anterior aparte se delimita (i) el parámetro de control constitucional, el cual estaba conformado por los artículos 1, 25 y 53 de la Constitución Política; los Convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-;  (ii) el problema jurídico examinado, esto es, si resulta constitucionalmente legítimo reducir las garantías reconocidas en el ordenamiento legal a los trabajadores con la finalidad de disminuir el desempleo.

Una vez fijados los límites se concluyó que “la libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no sólo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que además (ii) debe respetar los principios constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de proporcionalidad. Esto significa que las autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia”[60].

Por último en la sentencia se examinó la proporcionalidad en sentido estricto de cada una de las disposiciones demandadas frente a los principios constitucionales en materia laboral  y se concluyó que los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 eran proporcionados y respetaban los principios mínimos del trabajo establecidos en la Carta y en los tratados de derechos humanos integrantes del bloque de constitucionalidad, por lo que

finalmente fueron declarados exequibles.

Del anterior recuento queda claro que existe coincidencia entre (i) las disposiciones examinadas en la sentencia C-038 de 2004 y las acusadas en la demanda que dio lugar a la sentencia C-257 de 2008, (ii)  los cargos examinados en la sentencia C-038 de 2004 y los formulados por el demandante en esta ocasión; en esa medida pareciera caber razón a los intervinientes que sostienen que se configuró el fenómeno de cosa juzgada respecto de la decisión anterior y que por lo tanto no hay lugar a un nuevo examen de constitucionalidad. Sin embargo, el actor y la Vista Fiscal plantearon distintas razones para justificar su pretensión que esta Corporación aboque un nuevo examen de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, las cuales serán examinadas a continuación.

En primer lugar el demandante propone un parámetro de control más amplio, del cual hacen parte no sólo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad sino también instrumentos internacionales que hacen parte del denominado soft law en materia de derechos humanos, como son los Principios de Limburgo y los Principios de Maastricht, afirma que de incorporar estos instrumentos internacionales dentro del parámetro de control de las disposiciones acusadas, éstas devendrían inconstitucionales por ser claramente vulneradoras de los mismos. Sin embargo, este argumento se revela inconsistente desde la perspectiva lógica porque parte de una petición de principio: admitir que los Principios de Limburgo y de Maastricht hacen parte del bloque de constitucionalidad en el caso concreto, cuestión que sólo puede ser decidida posteriormente, cuando se determine cual es el parámetro de control de las disposiciones acusadas y por lo tanto, presentada así no es una razón que justifique un nuevo examen de constitucionalidad.

Las otras razones propuestas por el demandante para justificar un nuevo examen de constitucionalidad tienen como referente la ocurrencia de hechos relevantes que justifican un nuevo examen de las disposiciones acusadas.

Así, en primer lugar asevera que en la sentencia C-038 de 2004 se adelantó un juicio de constitucionalidad ex ante de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002, poco tiempo después de que entraran en vigor y sin que se supiera con certeza cuales serían sus efectos sobre la generación de empleo ni sobre los derechos fundamentales implicados, mientras que él con su demanda solicita un examen ex post, pasado un tiempo prudencial desde que la reforma laboral produce sus efectos y cuando existen plena certeza sobre el daño producido a los derechos fundamentales  de los trabajadores y datos ciertos  –siempre según el demandante- sobre sus reales efectos sobre la generación de empleo. Agrega que es particularmente aconsejable un posterior examen de disposiciones que han sido declaradas exequibles luego de ser sometidas a un juicio de proporcionalidad, metodología empleada en la sentencia C-038 de 2004, pues con el paso del tiempo es posible apreciar si éstas resultaron adecuadas y eficaces para la consecución de los fines que perseguían, en otras palabras, con un estudio ulterior es posible evaluar con mas certeza su idoneidad.

Estas razones adicionales, esgrimidas para justificar un nuevo examen de de los artículos demandados, se pueden presentar esquemáticamente de la siguiente manera: (i) existe información relevante acopiada con posterioridad a la sentencia C-038 de 2004 que permite cuestionar la idoneidad de medidas adoptadas en la Ley 789 de 2002 para promover la generación de empleo; (ii) la Ley 789 de 2002 tiene unas características especiales que permiten su revisión periódica pues su artículo 46 prevé su revisión por el Congreso de la República a los dos años de su entrada en vigencia.

La primera razón es fácil de constatar en la práctica, en efecto, al momento de proferirse la sentencia previa no existían los estudios sobre los efectos de la reforma laboral actualmente disponibles, lo que resulta discutible es si la aparición de nueva información relevante permite reabrir un debate de constitucionalidad ya cerrado en virtud de una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. En efecto podría sostenerse que la información surgida con posterioridad a la adopción de una sentencia de constitucionalidad, sobre los efectos de las disposiciones examinadas, es irrelevante respecto de la decisión adoptada o que en todo caso no es una razón suficiente para reabrir una discusión jurídica zanjada y de esta manera minar los efectos de cosa juzgada del fallo antecedente.

Empero, esta postura significa desconocer la importancia de las premisas fácticas en los fallos de constitucionalidad y adoptar una visión rígida y estática de la labor del juez constitucional, cuando la mayor parte de la doctrina y la práctica de los tribunales constitucionales en el derecho comparado evolucionan en sentido contrario[62], como se verá a continuación.

En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporación; si bien ha insistido en la importancia de la figura de la cosa juzgada, la cual tiene como función garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, pues a través de ella se obliga a los jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera; ha admitido que en ciertos casos, ante la importancia de los derechos e intereses en juego, se puedan reabrir cierto tipo de procesos cuando con posterioridad a la sentencia surjan elementos probatorios relevantes.

Así, en un fallo reciente, la sentencia C-622 de 2007, declaró exequible el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 “en el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas transcendentes que pudieran variar la decisión anterior”.

La Corte determinó que una interpretación del artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de no permitir en ningún caso la instauración de una nueva acción popular contra el mismo demandado y por los mismos hechos, frente a la aparición de nuevas pruebas que demuestren de manera fehaciente la vulneración de derechos colectivos, desconoce la garantía de los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la efectividad de tales derechos. Indicó que razones de interés general y seguridad jurídica, relacionadas con el mantenimiento  del orden público, la paz social y la garantía de los derechos ciudadanos, imponen que los procesos se decidan de manera definitiva y que necesariamente deban finalizar o concluir en un cierto momento procesal, lo que justifica el efecto de cosa juzgada establecido en la norma acusada. Sin embargo, en el caso de las acciones populares, hay que tener en cuenta además, que están en juego derechos e intereses colectivos de trascendencia social, que van más allá del interés de las partes en el proceso de la acción popular.

Se sostuvo que cuando se trata de la protección de derechos e intereses colectivos, no puede entenderse que la cosa juzgada es absoluta, pues la naturaleza propia de los derechos e intereses colectivos implica la titularidad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de personas afectadas con la violación de tales derechos que aunque habrían podido participar en el proceso, estarían despojadas de la oportunidad de ejercer una acción popular para enmendar una situación de vulneración de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente al caso fallado, frente a una sentencia desestimatoria de los mismos y la aparición con posterioridad al fallo de nuevas pruebas que demuestren dicha vulneración.

Los anteriores razonamientos son plenamente aplicables al debate sobre la posibilidad de emprender un nuevo examen de constitucionalidad sobre los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002. En efecto, a pesar de que la configuración de la acción pública de inconstitucionalidad difiere de la acción popular, hay un punto en el cual coinciden ambos instrumentos procesales: la importancia de las pruebas para adoptar la decisión, pues no puede afirmarse que en el juicio de constitucionalidad los datos empíricos no sean un elemento relevante para fallar.

Máxime cuando el juez constitucional cada vez es más proclive a emplear instrumentos como el juicio de proporcionalidad, en el cual la evaluación de las premisas fácticas tiene lugar durante distintas etapas del examen de constitucionalidad. Así, en primer lugar, hacen parte del denominado subprincipio de idoneidad, cuando se evalúa la adecuación medio–fin de la medida examinada, en otras palabras, si ésta es conducente para conseguir la finalidad que persigue; posteriormente cuando se examina la proporcionalidad en sentido estricto de las disposiciones demandadas, nuevamente son relevantes las premisas fácticas pues éstas permiten evaluar el grado real de afectación o de satisfacción de las medidas legislativas sobre los derechos en juego.

Por lo tanto la aparición de nuevos elementos probatorios trascendentes que puedan variar el sentido de la providencia anterior debe producir los mismos efectos frente a una sentencia de constitucionalidad declaratoria de la exequibilidad de los preceptos examinados y por lo tanto los ciudadanos pueden interponer nuevamente la acción pública de inconstitucionalidad. Eso significa que esta posibilidad se reduce a aquellos casos en los cuales la Corte Constitucional ha declarado exequible una disposición basada en los elementos probatorios disponibles al momento de adoptar la decisión y aparezcan nuevas pruebas, más no en aquellos casos en los cuales una disposición ha sido declarada inexequible o haya sido condicionado su contenido normativo.

Ahora bien, siguiendo el precedente fijado en la sentencia C-622 de 2007, no puede ser cualquier elemento probatorio el que permita cuestionar los efectos de cosa juzgada de una sentencia previa, sino solamente las pruebas trascendentes, y por lo tanto al juez competente le corresponde apreciar la importancia de los nuevos elementos probatorios invocados en la nueva demanda. De la anterior premisa se deriva una importante consecuencia: Para que la aparición de pruebas trascendentes pueda plantear dudas sobre un fallo previo se requiere precisamente que en la anterior sentencia de constitucionalidad la evaluación de los hechos o de circunstancias fácticas haya incidido de manera determinante en el sentido del fallo adoptado, es decir, la declaratoria de exequibilidad haya sido determinada por la ausencia de elementos probatorios y no por otro tipo de razones, en esa medida el juez posterior no puede decidir discrecionalmente la reapertura de un debate jurídico zanjado sino sólo en aquellos casos cuando la decisión anterior deje abierta esta posibilidad.

Al respecto cabe recordar que en ocasiones anteriores esta Corporación ha admitido un nuevo examen de constitucionalidad de disposiciones previamente declaradas exequibles, respecto de cargos similares a los previamente examinados, como ocurrió por ejemplo en la sentencia C-075 de 2007, en la cual se examinaron algunas disposiciones de la Ley 54 de 1990 que previamente habían sido declaradas exequibles en la sentencia C-098 de 1996. Si bien la normatividad acusada había sido objeto de una reciente modificación legislativa que tornaba discutible la configuración de cosa juzgada respecto del fallo precedente[63], en todo caso la Corte Constitucional adujo que la posibilidad de un nuevo examen también derivaba de la redacción de la decisión previa, pues en la sentencia C-098 de 1996 como colofón de la argumentación que llevó a declarar la exequibilidad de los preceptos demandados se consignó lo siguiente:

Por último, la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad, si se advirtiera en ella un propósito de lesionar a los homosexuales o si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra. Sin embargo, el fin de la ley se circunscribió a proteger las uniones maritales heterosexuales sin perjudicar las restantes y sin que estas últimas sufrieran detrimento o quebranto alguno, como en efecto no ha ocurrido.

Este cierre argumental sirvió de fundamento para que la Corte, con ocasión del nuevo examen de constitucionalidad afirmara que la Sentencia C-098 de 1996, no sólo había restringido expresamente el ámbito de su pronunciamiento, limitándolo a la finalidad protectora de la mujer y de la familia presente en la Ley 54 de 1990, sino que también “dejó abierta la posibilidad de un nuevo examen de constitucionalidad, cuando quiera que fuere posible advertir que de la aplicación del régimen legal, entre otras hipótesis, se deriva un impacto negativo para los homosexuales”, cual era el problema planteado en la nueva demanda de inconstitucionalidad.

La posibilidad de una nueva revisión de disposiciones previamente declaradas exequibles cobra más fuerza cuando se trata de preceptos de carácter económico, pues en este ámbito las cambiantes circunstancias fácticas pueden obligar al juez constitucional a reconsiderar la constitucionalidad de disposiciones inicialmente declaradas exequibles, so pena de perpetuar situaciones vulneradoras de derechos fundamentales. En efecto, medidas económicas que en su momento pudieran parecer ajustadas a los preceptos constitucionales por pretender alcanzar fines constitucionalmente legítimos pueden revelarse con el paso del tiempo inadecuadas para conseguir los propósitos perseguidos, caso en el cual, de afectar otros derechos y principios constitucionales –pues en todo caso se trata de un juicio de constitucionalidad y no un examen de conveniencia o de efectividad de políticas económicas-, deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico.

Esta posibilidad de permitir nuevos debates de constitucionalidad de disposiciones que ya han sido objeto de control no es extraña en el derecho comparado, cabe citar a manera de ejemplo la modalidad de “sentencias apelativas” –denominadas por la doctrina italiana “sentencias de todavía constitucionalidad”- adoptadas por el Tribunal Constitucional Alemán y la Corte Constitucional Italiana, mediante las cuales el juez constitucional constata que la norma controlada todavía es constitucional en el momento de dictar la sentencia, aunque en un futuro puede devenir inconstitucional, de allí que se dirija un llamado al legislador para evitar a tiempo, adoptando medidas legislativas, la declaratoria de inconstitucionalidad, dicho emplazamiento tiene lugar cuando la situación todavía es constitucional aunque dejará de serlo en el futuro. De esta manera se abre la posibilidad de examinar nuevamente la disposición legal para pronunciarse en la segunda oportunidad de manera definitiva sobre su constitucionalidad.

Tampoco es extraño que en el derecho comparado que se entienda que las únicas sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada formal y material son las sentencias que declaran la inconstitucionalidad, y no aquellas que declaran la exequibilidad de las disposiciones examinadas, de manera tal que el mismo recurrente puede volver a solicitar la juez constitucional que verifique la constitucionalidad de una disposición que ya ha sido objeto de control. Así, el Tribunal Constitucional de Portugal ha sostenido que “las únicas sentencias que son capaces de precluir la posibilidad de una nueva apreciación judicial de la constitucionalidad de una disposición son las que, siendo pronunciadas en sede de control abstracto sucesivo de constitucionalidad, declaran su inconstitucionalidad”, se ha entendido que esto “es consecuencia de la naturaleza del control de constitucionalidad, que consiste en apreciar y declarar (o no) la inconstitucionalidad, y no en declarar la constitucionalidad”[64]. En otros países el efecto de cosa juzgada material de las decisiones desestimatorias es ampliamente matizado, pues se pone de manifiesto que la función pacificadora de la justicia constitucional debe hacerse compatible con el carácter dinámico de la interpretación constitucional y la consiguiente posibilidad de instar a la revisión de la doctrina de los tribunales constitucionales[65].

Ahora bien, en la sentencia C-038 de 2004 están presentes todos los elementos antes mencionados que permiten realizar un nuevo examen de constitucionalidad de las disposiciones previamente declaradas exequibles. En primer lugar, la Corte para establecer la exequibilidad de las disposiciones acusadas adelantó un juicio de proporcionalidad, técnica argumentativa en la cual los datos empíricos tiene gran importancia para determinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas examinadas, como antes se consignó[66]. En segundo lugar a lo largo de la sentencia hay constantes alusiones a la falta de información relevante sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo y a que el sentido de la decisión adoptada podría variar de disponerse de tal información[67]. En esa medida la actual disponibilidad de datos reales sobre los efectos de la reforma laboral es una prueba trascendente que permite realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

Un argumento adicional propuesto por el demandante y la Vista Fiscal para justificar la posibilidad de examinar nuevamente las disposiciones legales en cuestión, es la que la Ley 789 de 2002 tiene unas características especiales que permiten su revisión periódica pues sus artículos 45 y 46 prevén su evaluación, pasados dos años a partir de su entrada en vigencia, por una “Comisión de Seguimiento y Verificación de las políticas de Generación de Empleo”, a partir del informe presentado por dicha Comisión, el Gobierno Nacional presentaría al Congreso un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan tenido efectos prácticos en la generación de empleo. De estas previsiones legales deducen el actor y el Procurador General de la Nación una suerte de vigencia precaria de la Ley 789 de 2002, cuyas disposiciones deben ser evaluadas periódicamente con el propósito de determinar sus reales efectos en la generación de empleo, no sólo por el Congreso sino también por este Tribunal.  La Corte Constitucional no comparte este razonamiento, pues la Ley 789 de 2002 no tiene una modalidad de vigencia especial que la diferencie de las demás leyes, en esa medida el procedimiento señalado en sus artículos 45 y 46 para su eventual reforma es simplemente eso y no una cláusula especial sobre sus efectos temporales.

En ese orden de ideas una de las razones que condujo a la declaración de exequibilidad de la Ley 789 de 2002 es que aquellas disposiciones que no produjeran los efectos de promover la generación de empleo, serían retiradas en el futuro del ordenamiento jurídico, en principio por los mecanismos previstos en los artículos 45 y 46 mencionados, lo que no excluye la actuación del juez constitucional en caso tal que la vía legal resulte infructuosa.

Por las razones anteriormente expuestas se justificaba realizar un nuevo examen de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002.

2. El parámetro de control de las disposiciones acusadas y la obligación estatal de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

Ahora bien, la lectura del artículo 93 constitucional, del cual se ha válido la Corte Constitucional para introducir en nuestro ordenamiento constitucional la figura del bloque de constitucionalidad, arroja que es un precepto constitucional que tiene dos contenidos normativos claramente diferenciados. En primer lugar, hace referencia a cierto tipo de tratados internacionales de derechos humanos –aquellos que prohíben su limitación bajo los estados de excepción- a los cuales les otorga una especial status: prevalecen en el orden interno. En segundo lugar hace referencia a todos los tratados internacionales de derechos humanos, los cuales cumplen una función interpretativa de los derechos constitucionales.

Además de los tratados, pactos y convenciones existen los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del así denominado por la doctrina anglosajona soft law[75]. Se trata de declaraciones o principios elaborados por expertos, relatores o cuerpos especializados que tienen un valor importante en la medida en que constituyen un desarrollo doctrinal sobre el alcance de determinados tratados de derechos humanos, sin embargo no tienen un carácter vinculante, a diferencia de los tratados, por lo tanto no es correcto afirmar que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Entonces, no le asiste razón al demandante cuando afirma que los Principios de Limburgo[79] y los Principios de Maastricht[80] integran el bloque de constitucionalidad en este caso concreto. Si bien se trata de documentos internacionales relevantes en materia de derechos económicos sociales y culturales, en la medida en que fueron elaborados por expertos y contienen un importante desarrollo doctrinal de la materia, no tiene fuerza vinculante directa, aunque pueden ser empleados como una herramienta interpretativa del alcance de los derechos establecidos en el PIDESC y en el Protocolo de San Salvador  y de las obligaciones del Estado colombiano en la materia. Estos últimos si instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por otra parte, la reforma laboral supone un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, pues disminuye las garantías laborales de los trabajadores en comparación con la regulación anteriormente vigente, de manera tal que están en juego la cláusula de Estado Social de Derecho (Art. 1 C. P.), el mandato constitucional de protección del trabajo y de cumplimiento de los deberes sociales del Estado (preámbulo de la Constitución; artículos 1, 2 y 25 constitucionales), al igual que los artículos 2.1 del PIDESC[81], 1.1 del Protocolo de San Salvador[82] y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos[83], los cuales establecen respectivamente la obligación de los Estados Partes de lograr el desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales.

El mandato de progresividad, que se desprende del artículo 2.1 del PIDESC, tiene dos contenidos complementarios[84], por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad, así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”[85]. Adicionalmente también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal[86] y jurisprudencialmente[87] en el sentido que una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”[88], lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.

Se trata, sin embargo, de una prohibición prima facie, porque “los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado (…). Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”[89].

Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.[90]”

Ahora bien, en el caso decidido en las sentencias C-038 de 2004 y C-257 de 2008 se trata de una regresión normativa[91], pues la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso una disminución de las garantías laborales de los trabajadores respecto de la normatividad previamente existente. Así fue reconocido por esta Corporación en la sentencia C-038 de 2004, no obstante para mayor claridad expositiva el siguiente cuadro comparativo permite apreciar el retroceso en cuestión:

Una comparación entre la normatividad anterior y la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 permite constatar lo siguiente:

Se tiene entonces que, tal como se reconoció previamente en la sentencia C-038 de 2004, la reforma laboral introducida por la Ley 789 de 2002 supuso un retroceso en las garantías laborales y en esa medida significa una vulneración de la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales del Estado colombiano. Sin embargo, como previamente se consignó está no es una obligación absoluta sino una obligación prima facie y por lo tanto las medidas regresivas pueden estar justificadas.

La jurisprudencia constitucional coincide en señalar que para determinar la constitucionalidad de una medida regresiva en materia de derechos económicos, sociales y culturales ésta debe ser sometida a un juicio de proporcionalidad, técnica empleada en la sentencia C-038 de 2004. En esta decisión se encontró que las medidas eran idóneas porque apuntaban a una finalidad constitucionalmente legítima, cual era favorecer la empleabilidad, es decir, la generación de empleo, y que debido a que existía un margen de incertidumbre entorno a su adecuación para alcanzar tales fines, debía respetarse la libertad de configuración del legislador en el diseño de políticas económicas. También se encontró que las medidas eran necesarias y proporcionales en sentido estricto, pues no afectaban desproporcionadamente los principios constitucionales y los instrumentos internacionales que integraban el bloque de constitucionalidad.

No obstante, el cargo planteado por el demandante es la falta de idoneidad de las medidas introducidas para la generación de empleo, es decir la ausencia de adecuación medio-fin, la cual afirma que se demuestra con nuevos estudios adelantados sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en la generación de empleo. En esa medida el examen de los datos empíricos disponibles sobre las consecuencias de la citada ley es imprescindible para resolver los cargos formulados en la demanda, cuestión que se aborda en el capítulo siguiente de este salvamento.

3. Los estudios sobre los efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral colombiano.

Hasta la fecha se han realizado diversos estudios sobre los efectos de la reforma introducida por la Ley 789 de 202 y sus consecuencias en el mercado laboral, los cuales han arrojado conclusiones distintas. En primer lugar cabe mencionar cuatro estudios que sirvieron de insumo a la Comisión de de seguimiento a las políticas de generación de empleo de la Ley 789 de 2002 para elaborar el informe “Evaluación integral de la política general de empleo y los principales componentes de la reforma laboral período 2003-2004”, presentado en marzo de 2005. Dichos estudios son los siguientes: (i) “Exitos y fracasos de la Reforma laboral” elaborado por Jairo Núñez Méndez – Universidad de los Andes-; (ii) “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano” elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim; (iii) “La Reforma Laboral de 2002: ¿funcionó o no?” de Alejandro Gaviria; (iv) “Impacto de la Reforma Laboral sobre la generación y la calidad del empleo” elaborado por Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa y Elkin Castaño Vélez. Por último en fecha reciente salió a la luz el estudio elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional “Evaluación de la Reforma laboral” de abril de 2007, cuyos resultados sirvieron de fundamento para la presentación de la demanda que dio lugar a este proceso.

Ahora bien, estos estudios constituyen las premisas fácticas relevantes en este caso, pues son análisis serios y ponderados de los resultados de la reforma laboral del año 2002 en la generación de empleo[92]. Nótese que aun el Ministerio de la Protección Social al ser requerido sobre los resultados de la Ley 789 de 2002 hace referencia a estos trabajos investigativos, de ahí el valor probatorio que se les reconoce en este proceso[93]. Sin embargo, debido a que las conclusiones de cada estudio difieren notablemente, a continuación se hará una breve presentación de los resultados de cada uno de ellos.

El borrador del estudio “Éxitos  y fracasos de la Reforma laboral” elaborado por Jairo Núñez Méndez – Universidad de los Andes- fue presentado en diciembre de 2004. Este trabajo pretende medir el impacto de la reforma sobre el mercado laboral mediante la utilización de las variables de duración del empleo y del desempleo. En primer lugar este estudio concluye que la duración del desempleo cae fuertemente entre 2004 y 2002, atribuye esta consecuencia a que la reforma laboral entro en vigencia en abril de 2003. Sostiene que la probabilidad de encontrar empleo en el sector formal se incrementó en el mismo período en un 6% como consecuencia de la reforma. Por lo tanto afirma que los cambios en la legislación laboral ayudaron a formalizar la economía y a mejorar la calidad del empleo. Para respaldar las conclusiones recurre a los siguientes datos: las afiliaciones al régimen contributivo del sistema de seguridad social se incrementaron. Asevera que la duración del empleo aumentó en aquellos sectores en los cuales se esperaba que la reforma tuviera un alto impacto, tales como en los sectores de servicios y servicios financieros en el cual se registró una reducción de la probabilidad de despido cercana al 25%, respecto de los otros sectores,  mientras que en el comercio y la industria se registró una reducción de la probabilidad de despido cercana al 10%.

El estudio “Los efectos de la Reforma Laboral de 2002 en el Mercado Laboral Colombiano” elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim fue presentado en marzo del año 2005, utilizó una metodología distinta pues intentó aislar el efecto de la reforma económica distinguiendo entre los individuos –trabajadores- que se encontraban expuesto a la intervención en el mercado laboral –mediante reforma laboral- y aquellos que no lo estaban, para ello empleó una formula según la cual el efecto de la reforma económica era la diferencia entre el cambio en la variable “condición de empleo” en el tiempo observado en el grupo de trabajadores afectados por la reforma, atribuible a varios factores entre los que se incluye la reforma laboral, y el cambio en la variable “condición de empleo” en el grupo de individuos no afectados por la reforma que obedece a esos mismos factores excluyendo la reforma laboral.

Este trabajo concluye que la reforma laboral tuvo efectos positivos sobre la probabilidad de empleo y el nivel de remuneraciones promedio y estaría desincentivando el trabajo bajo condiciones de informalidad laboral. Las horas promedio de trabajo por ocupado habrían disminuido. Mientras que se presentaría una disminución en la cantidad de horas trabajadas, consideran los investigadores que esto podría indicar “que las firmas estarían procesando un ajuste en la combinación de número de empleados y horas trabajadas”[94]. La flexibilización de la jornada laboral y la reducción de los costos de despido estarían permitiendo adaptar mejor la cantidad de trabajo realizada por cada empleado en función de las necesidades de la firma, lo que estaría generando incentivos para la contratación de personal en condiciones de mayor flexibilidad horaria. Sostienen así mismo que “…la caída de los costos de despido puede explicar el aumento en el nivel de remuneraciones, desde que parte de la disminución de los costos laborales esperados se transfieren al trabajador a través de los salarios”[95].

En todo caso según este trabajo los efectos de la reforma “no son homogéneos entre trabajadores con distinto nivel de capital humano. Así, para los trabajadores más calificados no se encuentra evidencia que la reforma haya afectado la posibilidad de encontrarse empleado, pero el impacto sobre su nivel salarial es sustancialmente mayor que el observado para el resto de los ocupados. A su vez, entre estos trabajadores no se encuentran efectos sobre las horas trabajadas. Sin embargo, la reducción del grado de informalidad se concentra en este grupo de ocupados, lo que indica que si bien la reforma no estaría afectando el nivel de empleo entre los trabajadores más educados, si habría mejorado la calidad de puestos de trabajo que ellos ocupan, al incrementar el grado de sujeción a la normativa laboral imperante. En este sentido, la evidencia recogida para este grupo parece señalar que los costos de despido y las regulaciones sobre la extensión de la jornada de trabajo tienen efectos fundamentales sobre el nivel de remuneraciones, mientras que los efectos sobre la cantidad de trabajo contratado no serían significativos. Estas constataciones se encuentran en línea con la evidencia internacional, ya que las regulaciones laborales suelen racionar la cantidad de trabajo contratada entre los trabajadores con menores calificaciones”[96].

Por último concluye que los ocupados con un nivel de calificación bajo o intermedio se habrían visto favorecidos por la reforma a través de un aumento significativo en la probabilidad de encontrarse empleado y, en menor medida, por un impacto positivo sobre sus remuneraciones, aunque no se encontraron efectos sobre el grado de informalidad ni sobre la probabilidad de desempleo. En todo caso el estudio arroja que los efectos de la reforma laboral no fueron significativos en ningún grupo de ocupados, clasificados según su nivel educativo, en la probabilidad de desempleo.

El estudio “La reforma laboral de 2002: ¿funcionó o no?” de Alejandro Gaviria, utilizó una estrategia empírica diferente, en primer lugar examinó la evolución de las variables de ocupación, formalización y desempleo en el período 2001-2004 en las trece principales áreas metropolitanas del país, además evaluó las diferencias en la generación de empleo por rama de la actividad económica, así como las diferencias en la formalización del empleo según las características demográficas de los ocupados. En segundo lugar el autor intentó  aislar los efectos de la reforma para lo cual partió de dos supuestos cruciales: (i) que éstos son mayores en el comercio y en los servicios que en la manufactura, (ii) que son mayores en las empresas grandes y medianas que en las pequeñas. En síntesis la estrategia empírica empleada consistió en comparar los resultados antes y después de la reforma para el sector de servicios (o comercio) y luego comparar con la diferencia obtenida en el sector manufacturero. Realizó un ejercicio similar comparando las empresas grandes y medianas con las pequeñas. El estudio llega a las siguientes conclusiones:

El estudio “Impacto de la reforma laboral sobre la generación y calidad de empleo” elaborado por Hugo López Castaño, Remberto Rhenals Monterrosa, Elkin Castaño Vélez, de la Corporación para el Desarrollo de la Investigación y la Docencia económica para el Ministerio de la Protección Social,  arriba a conclusiones diferentes.

Como punto de partida reconoce la dificultad de estimar el impacto de la reforma laboral sobre la cantidad y calidad de empleo por haber coincidido con una expansión de la actividad económica y la aprobación de otras reformas con efectos sobre el mercado laboral, a pesar de esas dificultades intenta aislar los efectos de la reforma. En primer lugar formula la hipótesis que la reforma laboral acentuó la generación de nuevos empleos producida por el incremento en el PIB, a juicio de los investigadores “si los mercados se expanden, una flexibilidad mayor y costos laborales menores pueden acentuar la generación de nuevos empleos”. Luego de estudiar distintas variables llega a la conclusión que la reforma junto con otros posibles cambios del mercado laboral (pero a juicio principalmente la reforma) supuso un incremento del 3.4% en el empleo en las siete principales áreas metropolitanas del país entre el primer trimestre de 2003 y el segundo trimestre de 2004, de manera tal que la reforma habría generado en ese período unos 219.000 empleos, “y si se extrapolara esta cifra (el 3,4%) al caso de las 13 principales áreas metropolitanas, la reforma (y otros cambios estructurales del 2003) explicarían unos 260.000 empleos de los cerca de 7,8 millones de empleos medios 2003-1 a 2003-4”[100], añaden que el impacto de la reforma tiende a amortiguarse a partir del año 2004, pero que esta amortiguación recoge la recuperación de los “salarios no calificados” que comienza a producirse en este último año; concluye  que “es previsible que, aunque los el PIB urbano siguiera creciendo como lo está haciendo a la misma tasa del año pasado, el empleo futuro no aumente tanto en el futuro y que los impactos de la reforma sobre el volumen de la ocupación tienda a amortiguarse todavía más. Por eso la cifra esperada por el Gobierno (486.000 empleos en cuatro años) luce exagerada”[101].

Sostiene que la reforma produjo un incremento innegable en la calidad de empleo en las grandes ciudades, pues por una parte el empleo se ha venido renormalizando de manera acelerada pues paso del 40% en el 2002 al 42,6% en el 2004. También aumentó el grado de salarización del empleo en 2.1 puntos porcentuales del 2002 al 2004. Ha disminuido el empleo informal y ha aumentado el número de trabajadores cubiertos por la seguridad social. Sugiere que la mayor parte de los efectos de la reforma se produjeron en virtud de la extensión de la jornada diurna y la disminución de los recargos a los dominicales y festivos, a pesar que la metodología empleada en el estudio no permite discriminar los efectos de cada uno los componentes de la reforma, sin embargo, se apoya en la encuesta realizada por el Ministerio de la Protección Social a 200 empresas para llegar a esta conclusión. Encuentra que si bien el impacto de la reforma en cuanto a la duración de la jornada semanal es desigual, en casi todas las ocupaciones creció el salario real por mes y por hora y la cobertura de la seguridad social. Adicionalmente concluye que la estabilidad en el empleo asalariado ha comenzado a elevarse en las empresas de más de diez trabajadores en virtud de la reducción de los costos de despido.

El estudio más reciente sobre los resultados de la reforma laboral fue elaborado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional “Evaluación de la Reforma laboral” presentado en abril de 2007. Este estudio, parte del examen de los trabajos previos realizados, a los cuales se hizo previamente alusión, y demuestra las dificultades que se desprende de los modelos empleados en los distintos trabajos que conducen a examinar con cautela sus resultados[102], en todo caso llega a la conclusión que la metodología más acertada para medir los impactos de la reforma es la empleada en el estudio de Alejandro Gaviria.

Para medir los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo formula la siguiente premisa: “si la tasa de desempleo presentó una tendencia hacia la baja, la explicación de dicha caída puede ser consecuencia de dos hechos: el primero que hubo una disminución en la tasa global de participación; y el segundo que se presentó un aumento en la tasa de ocupación”. Esto quiere decir lo siguiente. En el primer caso, las personas que estaban buscando un empleo y no lo hallaron, tomaron la decisión de no seguirlo buscando, y en el segundo caso, las empresas aumentaron la demanda de trabajo, producto de una recuperación económica o por efectos de algún hecho exógeno como por ejemplo: la reforma laboral”. Luego de análisis de distintas variables arriba a la siguiente conclusión: “la disminución de la tasa de desempleo presentó una variación empujada en mayor proporción por un desanimo de la fuerza laboral mas que por un incremento substancial de la tasa de ocupación.

En otras palabras, el comportamiento de estos indicadores muestra que la caída de la tasa de desempleo tiene un mayor asidero en el desestímulo de las personas que buscaban trabajo, que en el propio crecimiento de la economía, o de algún efecto exógeno ligado a la reforma laboral.”

Respecto de los efectos de la reforma en la formalización del empleo concluye que no hay evidencia clara al respecto pues “Si bien ha habido tasas de substitución positivas en algunos años, tanto en el sector formal como en el informal, también las hay negativas. En el 2003 la mayor dinámica la presentó el total ocupados del sector formal. No obstante, las tasas de crecimiento de la industria y el comercio del sector informal fueron superiores a las del sector formal. Por eso es que las  tasas de substitución de estos dos  sectores son bajas para  el 2003.

En el 2004 la dinámica es totalmente del sector formal. Las tasas de substitución son altas, pero esto también tiene que ver con las bajas tasas de crecimiento del sector informal. Y en el  2005, la dinámica total tiene mayor ventaja en el sector informal. En efecto, mientras la tasa de crecimiento del sector informal es del 5.10%, la del sector formal es de 4.7%. El sector de servicios de  los ocupados informales presentó un mayor crecimiento que el de los formales, de ahí su baja tasa de substitución”.

Más adelante consigna sus observaciones finales de la Ley 789 de 2002 Se destacan como las más relevantes las siguientes:

El trabajo del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional contiene un análisis específico de los efectos producidos por la reforma en el sector de la vigilancia, el cual arrojó las siguientes conclusiones:

Del anterior recuento de los estudios elaborados hasta la fecha, es posible extraer algunas conclusiones. En primer lugar todos los trabajos coinciden en señalar la dificultad de aislar el impacto de la reforma laboral en el mercado laboral, de los restantes factores que pudieron haber incidido en las cifras de ocupación. En segundo lugar, los estudios no coinciden en cuanto a los resultados de la Ley 789 de 2002 en materia de generación de empleo, así dos de los estudios elaborados, el de CIDE y el de Núñez sostienen que la reforma contribuyó a la generación de empleo, mientras que el trabajo de Gaviria y el del Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional arriban a la conclusión contraria. El estudio elaborado por Verónica Amarante y Rodrigo Arim no arroja datos concluyentes sobre este aspecto.

En cuanto a los efectos de la reforma sobre la formalización del empleo, la calidad del empleo y la estabilidad laboral, los únicos estudios que asocian claramente resultados positivos en estos ámbitos con la nueva normatividad laboral son los del CIDE y el de Nuñez, mientras que los restantes estudios sostienen que la Ley 789 de 2002 no ha tenido ninguna incidencia en estos aspectos.

Ahora bien, por otro lado la metodología empleada por los estudios de Núñez y del CIDE ha sido sometida a fuertes críticas que ponen en cuestión la fiabilidad de sus resultados. Cabe resaltar al respecto las conclusiones a las que arriba el Observatorio del mercado de trabajo y de seguridad social de la Universidad Externado de Colombia:

“Los estudios que utilizan metodologías “residuales” métodos contables simples y CIDE (2004) se fundamentan en un supuesto debatible, que ni siquiera intentan demostrar: los cambios observados en el mercado laboral colombiano después del año 2002 son de imputar (casi) en su totalidad a las disposiciones e incentivos introducidos por la Ley 789. Adicionalmente la herramienta metodológica utilizada en estos trabajos es frágil y poco idónea para los fines perseguidos. Curiosamente son los únicos trabajos que encuentran un significativo efecto ocupacional que, supuestamente habría que atribuir a la reforma

De los métodos directos (encuestas a empresas y cumplimiento de las medidas contempladas por la Ley 789) al contrario, se deriva un impacto marginal de la reforma sobre el empleo agregado nacional

4. La constitucionalidad de las disposiciones acusadas.

Como se constató previamente las medidas adoptadas por la Ley 789 de 2002 son claramente regresivas respecto a las garantías laborales previamente existentes, por lo tanto constituyen una vulneración de la prohibición de retroceso, la cual se deriva de la Constitución Política (artículos 1, 2, 25 de la Carta) así como de instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artículos 2.1 del PIDESC, artículo 1.1 del Protocolo de Salvador, artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos). La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la obligación de no regresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales es una prohibición prima facie, y que las medidas estatales que desconozcan esta prohibición deben ser sometidas aun juicio de proporcionalidad, para determinar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 habían sido sometidos previamente a un examen de constitucionalidad, por cargos similares a los planteados por el actor en la presente demanda y fueron declarados exequibles, sin embargo, es procedente un nuevo examen debido a la existencia de datos empíricos relevantes que lo justifican.

Ahora bien, en este caso concreto la evidencia empírica aportada por el demandante y por los intervinientes arroja un resultado indeterminado, pues  los informes aportados llegan a conclusiones contrapuestas y no surge entre los expertos una posición mayoritaria sino que existe lo que se podría denominar una situación de empate.

En efecto, como se consigna en el acápite anterior, mientras dos estudios concluyen que la reforma laboral no tuvo incidencia en la generación de empleo y en otras finalidades que también pueden justificar la imposición de medidas regresivas en materia de derechos económicos, sociales y culturales (tales como el aumento de la formalización del empleo, la mejora de la calidad del empleo y el aumento en la estabilidad laboral), los restantes estudios arriban a una conclusión opuesta, es decir, sostienen que la reforma laboral tuvo incidencia directa en una mejora de las condiciones del mercado laboral colombiano, desde su entrada en vigencia. Existe adicionalmente un debate sobre la idoneidad de las metodologías empleadas en los diferentes informes e igualmente en la mayoría de los estudios se reconoce la dificultad de aislar el impacto de la Ley 789 de 2002 sobre las restantes variables que pueden haber incidido en el mercado laboral.

Ante esta situación de incertidumbre sobre los reales efectos de la Ley 789 de 2002 en el mercado laboral y específicamente en la generación de empleo, pues existe una controversia fáctica que no puede ser decidida con un grado significativo de seguridad, podría argumentarse que opera en estos casos una presunción a favor de la constitucionalidad de la ley, en virtud de la libertad de configuración del legislador en materia de diseño de políticas económicas, sin perjuicio de la posibilidad de que en un futuro, a la luz de nuevas evidencias empíricas que arrojen claridad sobre el problema, se adopte otra decisión.

No  obstante, en este caso concreto debido a que se examinan medidas regresivas en materia de derechos económicos sociales y culturales, las cuales suponen un desconocimiento de la obligación de no retroceso que se desprende de claros mandatos constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos, las dudas acerca de las cuestiones empíricas relevantes, esto es, sobre los efectos de la reforma laboral en la generación de empleo deben resolverse en contra de la constitucionalidad de la las disposiciones acusadas.

En efecto, ante la ausencia de pruebas determinantes que demuestren la idoneidad de la disminución de las garantías laborales de los trabajadores para generar empleo, los artículos demandados no pueden continuar en el ordenamiento jurídico porque se privilegiaría un resultado incierto –su discutible resultado de la reforma en  la generación de empleo, la estabilidad laboral y la calidad de empleo- sobre un resultado cierto –la efectiva disminución de las garantías laborales-.

Cabe recordar que precisamente esta Corporación ha defendido en reiterada jurisprudencia la necesidad de someter a un juicio de proporcionalidad estricto las medidas que supongan un retroceso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, como sucede en el presente caso, las cuales sólo podrán ser declaradas exequibles en la medida en que demuestren su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para alcanzar finalidades constitucionalmente legítimas. En este caso concreto la idoneidad de los artículos 25, 26, 28 y 51 de la Ley 789 de 2002 para generar empleo está en tela de juicio pues las premisas fácticas sobre sus efectos, consignadas en los diversos estudios a los que se hizo referencia en el acápite anterior, arrojan resultados claramente contradictorios. Por lo tanto las medidas no han conseguido demostrar su eficacia para el fomento del empleo, mientras que sus efectos sobre la disminución de la calidad de vida de los trabajadores en general, y de ciertos grupos de trabajadores en  especial –como por ejemplo los del sector de vigilancia- han sido claramente demostrados.

Debido a su falta de idoneidad para alcanzar los resultados que supuestamente pretendían alcanzar, las disposiciones examinadas debieron ser declaradas inexequibles.

Fecha ut supra.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado