Precisó que los concejos municipales están facultados para calificar las actividades análogas a las que prevé el citado art. 36 y que al definir la actividad de servicio pueden acudir a la definición genérica, a la que propuso la Ley 14 de 1983 y añadir el vocablo “análogo”, o detallar los servicios gravados con ICA y que si deciden utilizar tal vocablo se debe interpretar, como lo hizo la Corte Constitucional, en el sentido de que se refiere a actividades que guarden similitud o semejanza con los servicios enlistados en la Ley 14 de 1983 y en la norma territorial.

Extracto: “En la sentencia del 13 de agosto de 1999 (Expediente 9306), que ahora se reitera, se consideró, con fundamento en la sentencia C-741 de 1998, anteriormente transcrita, que el servicio notarial estaba gravado con el impuesto de industria y comercio […]

La Sala, en esa oportunidad, decidió no anular los actos administrativos mediante los cuales el Distrito Capital había formulado liquidación de aforo a un notario por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción territorial.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado tuvo en cuenta la definición genérica de servicios prevista en el numeral 4 del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993. En la sentencia del 5 de diciembre de 2003, que tuvo en cuenta el a quo para resolver la demanda que ahora se analiza, la Sala reiteró la sentencia del 13 de agosto de 1999. Valga precisar que en esta sentencia, la Sala decidió no anular la expresión “otras actividades de servicios no incluidas en otros grupos”, código 325, contenida en el artículo 38 del Decreto 306 de 1996 del municipio de Pereira. En el mismo sentido se decidió en la sentencia del 27 de mayo de 2010 (Expediente 17324), en la que la Sala analizó la demanda de nulidad que interpuso la también demandante en este proceso, pero contra apartes del artículo 51 del Acuerdo 044 del 2001, expedido por el Concejo Municipal de Tuluá, Valle, que fijó la tarifa del impuesto de industria y comercio para el servicio de notarías.

La Sala, en esta oportunidad, reitera que el servicio notarial, tal como se precisó anteriormente, es función pública y servicio público, gravado con el impuesto de industria y comercio, pues en calidad de servicio, corresponde a una actividad análoga a las previstas en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983”.

b. La calificación de una actividad o un servicio como análogo a los previstos en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 corresponde a las entidades territoriales, quienes, al definir la actividad de servicio pueden acudir a la definición genérica, la de la Ley 14 de 1983 y añadir el vocablo “análogo” o detallar los servicios que quieren gravar con ICA.

Extracto: “En la sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional decidió: “Declarar exequible la expresión "o análogas" contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del decreto-ley 1333 de 1986 en el que aparece la misma expresión, la que por las mismas razones, también se declara exequible”. La Corte, en esa sentencia, partió de la premisa de que todas las actividades industriales, comerciales y de servicios están gravadas con el impuesto de industria y comercio. Y que el listado de las actividades de servicios que previó el legislador en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 es de carácter enunciativo más no taxativo. De manera que, para la Corte, la expresión “o análogas” del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no era indeterminado y, por tanto no vulneraba el artículo 338 de la Carta Política […] La Corte Constitucional también dijo que las entidades territoriales eran las llamadas a decir cuáles eran los servicios análogos […]

Con fundamento en las citas transcritas, mediante sentencia que ahora se reitera, la Sala precisó que, corolario de lo expuesto, para la Corte Constitucional las actividades análogas se pueden determinar a partir de actividades que guarden similitud o semejanza con los servicios enlistados en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Y, por el hecho de que los servicios análogos son determinables, el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 no viola el artículo 338 de la Carta Política. Así mismo, para la Corte Constitucional los concejos municipales son los facultados constitucionalmente para calificar qué es una actividad análoga. La Sala entiende la sentencia de la Corte Constitucional en el sentido de que los concejos municipales pueden especificar otros servicios análogos a los previstos en la Ley 14 de 1983.

Pero, si los concejos municipales copian en los acuerdos municipales la definición de servicios que trae esa ley, e incluyen el vocablo “análogos”, las autoridades tributarias pueden aplicar la ley y el acuerdo en los casos particulares y concretos en los que adviertan que hay “servicios análogos”, o mejor, que guardan similitud o semejanza con los previstos en la norma nacional y en la territorial. Si la similitud o semejanza está probada, la autoridad tributaria habrá actuado en derecho y los actos administrativos mantendrán la presunción de legalidad.

A contrario sensu, si no está probada la similitud o semejanza estará probada la arbitrariedad y, por tanto, habrá lugar a declarar la nulidad de los actos demandados. Si el legislador, al expedir la Ley 14 de 1983, no violó el artículo 338 de la Carta Política por el hecho de haber utilizado la expresión “o análogas”, puesto que, según la Corte Constitucional, no se le puede imponer la carga irrazonable de hacer un listado taxativo de servicios, por las mismas razones no se les puede exigir a los municipios hacer un listado taxativo de los servicios gravados con el impuesto de industria y comercio. En la misma línea argumental, esta Sala ha considerado que es válido que los municipios se limiten, por ejemplo, a definir la actividad de servicio.

Y esa circunstancia no hace inaplicable el acuerdo […] De manera que, para la Sala, cuando la Corte Constitucional dijo que los servicios análogos deben ser precisados por las entidades territoriales no debe entenderse como un mandato imperativo, sino facultativo. Por eso, las entidades territoriales, cuando definan la actividad de servicio, pueden acudir a la definición genérica, a la definición que propuso la Ley 14 de 1983 y acudir al vocablo “análogo”, o detallar los servicios que quiere gravar con el impuesto de industria y comercio. Si la entidad territorial decide acudir al vocablo “análogo” se deberá interpretar, como lo hizo la Corte Constitucional, en el sentido de que se refiere a actividades que guarden similitud o semejanza con los servicios enlistados en la Ley 14 de 1983 y en la norma territorial”.

 

SENTENCIA DE 21 DE AGOSTO DE 2014, EXP. 76001-23-31-000-2007-00502-01 (18338), M.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. ACCIÓN DE NULIDAD. Boletín Consejo de Estado N. 153.