estabilidad laboral reforzada de discapacitado

Información suministrada por la E.P.S Famisanar Ltda.

1.- Mediante escrito allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el dieciséis (16) de enero de 2008, la E.P.S. Famisanar Ltda. dio contestación a la solicitud hecha por esta Corte y, se pronunció de la siguiente manera:

“La señora LUZ MARINA, identificada con C.C No 51.561.392 se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de E.P.S. FAMISANAR LTDA desde el 10 de agosto de 2001 en calidad de COTIZANTE. Su estado de afiliación es Activo y cuenta con más de cien semanas de cotización.

En la actualidad registra afiliación ACTIVA con el empleador CLAUDIA CASALLAS, identificada con Cédula de Ciudadanía No 52.096.094, con fecha de ingreso en el mes de Octubre de 2007.

Respecto de los puntos dos (2) y tres (3) del Oficio No OPTB 009-2008, E.P.S FAMISANAR procedió a oficiar a la IPS COLSUBSIDIO, para que allegue directamente a su despacho lo concerniente a los mismo.”[15]

Adicionalmente, la E.P.S Famisanar Ltda. adjuntó los siguientes medios probatorios:

2.- Mediante escrito allegado a la Secretaria General de esta corporación, el día veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008), Famisanar E.P.S Ltda informó a este Despacho que “la señora Luz Marina Vargas Poloche, identificada con C.C. No 51561392, en la actualidad registra afiliación ACTIVA con el empleador CLAUDIA CASALLAS,…, con fecha de ingreso a laborar del dos (2) de octubre de dos mil siete (2007)”[19]

Intervención de Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour”

1.- La sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” por medio de apoderado especial solicitó la improcedencia de la acción de tutela. Para sustentar su petición adujo que:

a. Para la época de la demanda, entre la señora Luz Marina Vargas Poloche y la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” no existía ninguna clase de subordinación, pues su calidad de extrabajadora así lo demostraba.

b. No existía prueba alguna, ni si quiera sumaria, que demostrara el estado de indefensión de la accionante y,

c. Para el caso en cuestión el medio de defensa judicial con que contaba la actora no era la acción de tutela sino la vía ordinaria, por medio de la presentación de una demanda ante el juez laboral.

Pruebas aportadas al proceso.

- Original del poder especial conferido por la señora Marie Claude Joachim Peñuela, representante legal de la empresa Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour”, a los Doctores Mario Rodríguez Parra y Maria Claudia Linares Salazar de la compañía Mario Rodríguez Parra & Cia, para representarlos en el proceso en curso[20].

- Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour”, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá[21].

- Copia de la liquidación definitiva del contrato de trabajo, celebrado por Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” y la señora Luz Marina Vargas Poloche[22].

2.- Dando cumplimiento al auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008), la sociedad Grandes Superficies de Colombia “Carrefour” señaló que “no se acudió al Inspector del Trabajo, para la finalización del contrato de trabajo de la señora Luz Marina Vargas Poloche, en razón a que dicha señora no era discapacitada tal como lo establece la ley 361 de 1997. Si bien es cierto, los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos gozan de especial protección constitucional, “deberán aparecer calificados como tales en el carné del afiliado al sistema de Seguridad Social en Salud …” (artículo 5° Ley 361 de 1997), aspecto este que nunca acreditó, reitero, por no ser la señora accionante DISCAPACITADA” [23]

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

Primera Instancia. Juzgado Sesenta y Nueve (69) Civil Municipal de Bogotá.

Mediante providencia del dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007), el juez Sesenta y Nueve (69) Civil Municipal negó el amparo solicitado por la accionante por considerar que no había una vulneración a sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, seguridad social, salud y vida, como quiera que la peticionaria cuenta con un período de protección laboral complementario a la fecha de su desafiliación a la Entidad Promotora de Salud y, el juez de tutela no es el competente para resolver sobre el reintegro laboral sino en casos excepcionalísimos.

Segunda Instancia. Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá.

Mediante sentencia del tres (3) de septiembre de dos mil siete (2007) el juez Trece (13) Civil del Circuito confirmó el fallo del dieciséis (16) de agosto de dos mil siete (2007) proferido por el a quo e hizo énfasis en el hecho de no ser el juez constitucional el competente para resolver el reintegro que solicita la demandante.

Revisión por la Corte Constitucional.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Diez (10), mediante Auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia.

1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio.

2.- La peticionaria de la presente tutela considera que sus derechos constitucionales fundamentales al trabajo, seguridad social y salud fueron violados por la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” pues, según ella la entidad demandada le terminó el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa dejándola desamparada para seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud y obtener la total cobertura de las intervenciones quirúrgicas necesarias para contrarrestar las dolencias presentadas en la rotula derecha y en las manos, como consecuencia de una CONDROMALACIA DE LA ROTULA y de un SÍNDROME A NIVEL DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL, por lo que solicita se ordene a la sociedad demandada reintegrarla al cargo que venía ocupando por más de tres (3) años.

Por su parte, Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour”, por medio de apoderado especial, en su intervención sostuvo que en el presente caso legalmente no procede la acción de tutela por cuanto que la vía judicial idónea para iniciar un proceso laboral de reintegro es la laboral ordinaria y no la constitucional. Igualmente, afirmó que en el presente proceso no hay prueba alguna, ni si quiera sumaria, que demuestre que la accionante se encuentra en un estado de indefensión o subordinación respecto de su empleador sino que por el contrario, su estado de ex trabajadora demuestra que ello no es así.

Posteriormente señaló que, a la luz del artículo 5° de la Ley 361 de 1997 la señora Luz Marina Vargas Poloche no ostenta la condición de “discapacitada” por cuanto que, no aparece calificada como tal en el carné de afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

Por otro lado, la E.P.S Famisanar Ltda. manifestó que: (i) la señora Luz Marina Vargas Poloche está afiliada a dicha entidad desde el diez (10) de agosto de dos mil uno (2001) en calidad de “cotizante, (ii) en la actualidad registra afiliación activa como empelada de la señora Claudia Casallas y que; (iii) la fecha de ingreso a laborar con la señora Claudia Casallas fue el dos (2) de octubre de dos mil siete (2007).

El Juzgado Sesenta y Nueve (69) Civil Municipal de Bogotá negó el amparo solicitado por la peticionaria pues, ésta cuenta con un período complementario a la fecha de la desvinculación laboral de treinta (30) días, conforme lo prescribe el Decreto 806 de 1998 en sus artículos 75 y 76. Además señaló que independientemente del juicio de valor tendiente a determinar si la terminación unilateral del contrato de trabajo fue conforme a derecho, lo cierto es que el trabajador nunca queda desamparado en los servicios de salud que pueda llegar a requerir pues, el Sistema General de Seguridad Social en Salud le garantiza la prestación de los servicios, si bien ya no como cotizante sí como subsidiada. Entonces, siendo que no hay desasistencia en los servicios de salud, no hay tal que haya una violación directa de los derechos fundamentales de la peticionaria a la salud, trabajo y seguridad social por conexidad con la vida.

Por otra parte, el juez Sesenta y Nueve (69) Civil Municipal de Bogotá dictaminó que si bien el juez de tutela en ciertos casos excepcionales ha ordenado el reintegro laboral del empleado, lo cierto es que el competente para dirimir el conflicto suscitado entre el empleador y el trabajador en torno a ello, es el juez laboral y no el constitucional o de tutela.

El Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá en segunda instancia confirmó el fallo de tutela del a quo, adhiriéndose a las consideraciones y planteamientos allí expuestos.

3.- Con fundamento en lo expuesto, debe la Sala revisar la sentencias emitidas que niegan la protección solicitada. En este orden de ideas, deberá establecer los siguientes asuntos previos (i) existe carencia actual de objeto por encontrarse, en la actualidad, la peticionaria laborando para la señora Claudia Casallas y, estar afiliada a la E.P.S Famisanar Ltda. en calidad de “cotizante”? (ii) ¿Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” vulneró los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y salud de la señora Luz Marina Vargas Poloche al haberle terminado unilateralmente su contrato de trabajo celebrado a término fijo, por razón de su discapacidad sin acudir previamente al Inspector del Trabajo, para obtener la autorización correspondiente? (iii) ¿ en tal sentido, procede la protección de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela?

Para resolver las cuestiones planteadas estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) la carencia actual de objeto; (ii) estabilidad reforzada de los discapacitados; (iii) principio de la estabilidad en el empleo en los contratos a término fijo; (iv) analizar el caso concreto.

Carencia actual de objeto por presentarse un daño consumado. Reiteración de jurisprudencia.

4.- De acuerdo con el artículo 86 de la constitución política de 1991 reglamentado por el Decreto 2151 de 1991, toda persona cuenta con acción de tutela para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública ó un particular, en los casos establecidos por la ley. Sin embargo, cuando el objeto jurídico que motiva el ejercicio de la acción de tutela desaparece, es decir, cuando las circunstancias de hecho que generan la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan[24], la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir[25].

De igual forma, la jurisprudencia[26] de esta Corte ha tenido la oportunidad de precisar que desde el punto de vista procesal resulta pertinente establecer una diferencia importante cuando el supuesto de hecho que motiva el proceso de tutela se supera o cesa i) antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso del mismo y ii) estando en curso el trámite de revisión ante esta Corporación:

“i.) Así, pues, cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y así lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia, tal como se hará en el caso sub-examine.

ii.) Por su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la Sala de Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión de la Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna. (subrayado fuera del texto)

“Por lo tanto, el fallo de segunda instancia acorde a las pruebas y situaciones obrantes en el expediente para esa oportunidad ha debido proteger los derechos del actor que efectivamente estaban siendo vulnerados, razón por la cual se procederá a revocar el fallo de segunda instancia. No se impartirá orden alguna para restablecer los derechos del actor, sólo por cuanto de las pruebas solicitadas por esta Corporación se infiere que la vulneración de los derechos del actor ha cesado al superarse el hecho que dio origen a la presente acción de tutela. De impartirse alguna orden, esta no tendría efecto...”.[27].

Así las cosas, es claro que si el fenómeno de la carencia actual de objeto se presenta durante el trámite de revisión, ese hecho no exime al juez de tutela de realizar un estudio del asunto que llega a su conocimiento y de emitir un fallo sobre el mismo, menos aún, si se tiene en cuenta que el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela, no obstante que quede impedido para emitir cualquier orden de protección contra el demandado en los términos del artículo 86 constitucional[28].

En el caso objeto de revisión, la Sala encuentra que durante el trámite de estudio por esta Corte, la señora Luz Marina Vargas Poloche entró a prestar sus servicios de trabajo a la señora Claudia Casallas, quedando amparada por el Sistema General de Seguridad Social en Salud y por ende con la posibilidad de que la E.P.S Famisanar Ltda. cubra la realización de las intervenciones quirúrgicas necesarias para superar las dolencias que le afectan. Por lo tanto, es evidente que la solicitud de reintegro laboral presentada por la peticionaria en sede de tutela para ser reubicada en el cargo que venía ocupando en la sociedad Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” y, en esa medida tener el total amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y salud, presenta una carencia actual de objeto por daño consumado, por las razones atrás expuestas. Sin embargo, ello no obsta para que esta Corte entre a realizar un estudio de fondo del caso objeto de revisión.

Estabilidad Laboral Reforzada de los discapacitados. Reiteración de jurisprudencia.

5.- La Constitución Política de 1991, en su artículo 53, elevó a rango constitucional el derecho que le asiste a todos los ciudadanos de tener un trabajo en el que se le garanticen, entre otras, una igualdad de oportunidades, una remuneración mínima vital y móvil, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, el derecho a gozar de la seguridad social y, el derecho a tener una estabilidad en el empleo.

En relación con la protección constitucional a la estabilidad en el empleo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que se constituye en un principio que rige de manera general las relaciones laborales y se traduce en el cumplimiento estricto de las obligaciones propias que demanda el desarrollo del objeto del contrato. Ello se refleja en la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justas” para proceder de tal manera ó, que de estricto cumplimiento a un procedimiento previo.

Todo este desarrollo en torno al principio de la estabilidad en el empleo cobra especial importancia en relación con aquellos sujetos que por las condiciones económicas, físicas o mentales en las que se encuentran han sido tradicionalmente discriminados o marginados (artículo 13, inc 2° constitucional). Por ello, el constituyente ha ordenado el diseño de una política pública orientada a lograr su rehabilitación, integración social y procurarles la atención especializada que sus necesidades demanden; política pública que el legislador desarrolló con la expedición de la Ley 361 de 1997 y que la jurisprudencia constitucional ha desplegado desde diferentes perspectivas para mitigar su estado de “debilidad manifiesta” y que en el ámbito laboral se ha traducido en, concebir “el trabajo como mecanismo de inserción social”[30], cuyo “objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas”[31] debe ser el garantizar una “productividad económica, así como su desarrollo personal.”

En este orden de ideas, esta Corte ha dispuesto que los discapacitados gozan de una “estabilidad laboral reforzada” y, por tal razón se les debe garantizar “la permanencia en el empleo (…) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”[32]

Ahora bien, tal como se expresó el líneas anteriores, el legislador en cumplimiento del mandato constitucional que le imponía el deber de establecer políticas públicas para acabar con la marginación social en que había permanecido la población discapacitada a lo largo de la historia[33] y, en esa medida remover aquellos obstáculos que les impedían su adecuada integración social en igualdad de condiciones reales y efectivas[34], promulgó la Ley 361 de 1997 que en su artículo 26 dispone:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

Dicha disposición fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de esta Corporación quien, en sentencia C-531 de 2000 declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que el pago de la indemnización al trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si éste no se ha hecho con previa autorización del Ministerio del Trabajo. De tal manera que, la indemnización se constituye como una sanción para el empleador, y no como una opción para éste de despedir sin justa causa a un trabajador discapacitado.

Igualmente, en sentencia T-198 de 2006, la Corte señaló que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra lo que puede denominarse protección laboral reforzada positiva y negativa a favor de personas con discapacidad. Así, hay “protección laboral positiva” cuando la limitación de una persona, no es motivo suficiente para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar; por el contrario, hay “protección laboral negativa” cuando, en aplicación de la Ley en mención, la persona discapacitada no puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, sin que medie una autorización de la Oficina de Trabajo. De producirse ese despido, sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, el empleador deberá cancelar una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar de conformidad con el Código Sustantivo de Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.[35]

Por otro lado, en desarrollo de políticas públicas tendientes a ofrecer una especial protección a aquellas personas que por razón de sus condiciones físicas, económicas o mentales resulten en una situación de “debilidad manifiesta”, esta Corte ha dispuesto que para el caso de los discapacitados deben aplicarse extensivamente las disposiciones de la protección reforzada que han sido consagradas a favor de la mujer durante el embarazo y el período de lactancia, de tal manera que, se presume que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad.

En consecuencia, si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral. Por lo tanto, el juez estará en la obligación de proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser necesario reubicarlo, y en el caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma.

Principio de la estabilidad laboral en los contratos a término fijo. Reiteración de Jurisprudencia.

6.- La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que el principio de la “estabilidad laboral forzada”, propio de las relaciones jurídicas en las que esté inmersa una de aquellas personas que por razones de orden económico, físico o mental, se encuentre en estado de “debilidad manifiesta”, no es aplicable exclusivamente a aquellos celebrados a término indefinido sino también, a aquellos contratos pactados a un término fijo. En ese sentido, también es una exigencia acudir a la Oficina del Trabajo para obtener la autorización necesaria para dar por terminado el contrato laboral al vencimiento del plazo inicialmente pactado o de una de las prórrogas, si el trabajador es sujeto de especial protección constitucional ya que, en esos casos la llegada del término no es razón suficiente para darlo por terminado[36].

Por tal razón, la Corte Constitucional, en sentencia C-016 de 1998, en la que resolvió la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 45 (parcial), 46 y 61 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, estimó lo siguiente, en relación con el principio de la estabilidad laboral en los contratos a término fijo:

“(...) este principio también impera en los contratos a término fijo, pues el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato, sólo así garantizará, de una parte, la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y fundada” del trabajador de mantener su empleo, si ha observado las condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra parte, la realización del principio, que señala la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. En esta perspectiva, siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”[37]

Por lo tanto, en los contratos laborales celebrados a término definido en los que esté inmerso un sujeto de especial protección y en los que el objeto jurídico no haya desaparecido, no basta con el vencimiento del plazo ó de la prorroga para dotar de eficacia la terminación unilateral del contrato, sino que, es obligación del patrono acudir ante Inspector del Trabajo para que sea éste quien, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, determine si la decisión del empleador se funda en razones del servicio, como por ejemplo el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles, y no en motivos discriminatorios, sin atender a la calificación que formalmente se le halla dado al vínculo laboral.

Del caso en concreto.

7.- Tal como se estableció en la parte considerativa de esta providencia, la Sala encuentra que respecto de la petición de reintegro laboral solicitada por la señora Luz Marina Vargas Poloche a la empresa Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” para seguir cotizando a la E.P.S Famisanar Ltda. y, por ende obtener el cubrimiento total de las intervenciones quirúrgicas requeridas para contrarrestar las dolencias presentadas por una CONDROMALACIA DE LA ROTULA y de un SÍNDROME A NIVEL DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL , hay una carencia actual de objeto por la configuración de un daño consumado, ya que, durante la instancia de revisión se constató que la peticionaria entró a prestar su fuerza laboral a la empleadora señora Claudia Casallas y en esa medida las intervenciones quirúrgicas requeridas han sido cubiertas por la E.P.S Famisanar Ltda. sin que Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” haya reparado el derecho vulnerado[38]. Por lo tanto, esta Sala encuentra que, si bien es cierto que las condiciones de hecho que generan el desconocimiento de los derechos fundamentales al trabajo, salud y seguridad social de la señora Luz Marina Vargas Poloche han cesado, también lo es que no hubo una reparación de los derechos vulnerados por parte de la accionada, razón suficiente para que esta Corte entre a analizar de fondo el caso y se pronuncie sobre el mismo.

Así las cosas, de acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso y las consideraciones de esta Corte, la Sala encuentra que la señora Luz Marina Vargas Poloche sí sufrió de una CONDROMALACIA DE LA ROTULA DERECHA y un SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL, dolencias que se generaron durante el desarrollo del contrato de trabajo y que le impidieron continuar prestando sus servicios a cabalidad.

También encuentra la Sala que el despido unilateral y sin justa causa se presentó una vez el empleador -Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour”- tuvo conocimiento de las dolencias que afectaban a la peticionaria y le impedían realizar sus actividades adecuadamente y, que en uso de la figura laboral de la terminación unilateral y sin justa causa, consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, procedió a indemnizarla conforme lo manda la ley[39].

Ahora bien, de acuerdo con la Ley 361 de 1997, al tratarse de una persona discapacitada por causa de las enfermedades padecidas - CONDROMALACIA DE LA ROTULA DERECHA y SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL- y de tener una “estabilidad laboral reforzada”, Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” ha debido acudir ante la Oficina del Trabajo y obtener la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo para dar por terminado el contrato laboral a término fijo celebrado con la señora Luz Marina Vargas Poloche; procedimiento que no se llevó a cabo por la accionada[40] y, que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, hace presumir que el despido obedeció a la discapacidad del trabajador.

Al presumirse que el despido se debió por causa o con razón de la discapacidad presentada por la señora Luz Marina Vargas Poloche y, siendo que respecto de la situación actual de la peticionaria hay una carencia actual de objeto por un daño consumado, la Sala encuentra procedente aplicar el inciso 2° del artículo 26 de la ley 361 de 1997, es decir, aquél que prevé la sanción al patrono por no cumplir con el requisito necesario para dar por terminado el contrato laboral de un discapacitado. En este sentido, Grandes Superficies de Colombia “Carrefour” deberá cancelarle a favor de la señora Luz Marina Vargas Poloche la suma equivalente a ciento ochenta (180) días de trabajo, debido a que respecto de ella se predicaba una estabilidad laboral reforzada negativa.

Y, no obstante que, en principio, el mecanismo de tutela no es el medio idóneo para reclamar prestaciones de contenido económico (indemnizaciones), en ciertos casos excepcionales esta Corte ha ordenado su reconocimiento y pago, dadas las específicas circunstancias del caso. En efecto, en sentencia T-185 de 2005 esta Corporación decretó el reconocimiento y pago “de valores por concepto de la indemnización” a una madre cabeza de familia, no sólo por ostentar la calidad de tal sino porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte “se debe proteger a la mujer no por el simple hecho de ser mujer, sino por las circunstancias especiales en que se encuentra, es decir, tener a su cargo la responsabilidad de la familia.”

Por lo tanto, toda vez que el artículo 26 de la ley 361 de 1997 consagra el derecho que le asiste a aquellos trabajadores a los cuales se le haya dado por terminado unilateralmente el contrato de trabajo en razón de su discapacidad de obtener una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario (como es el caso de la señora Luz Marina Vargas Poloche) así como que la peticionaria es una mujer, cuya protección debe darse no por el sólo hecho de ser mujer, sino por tener a su cargo la responsabilidad de una familia, la Sala encuentra procedente decretar el reconocimiento y pago de la indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días a la señora Luz Marina Vargas Poloche por parte de Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour”, sin que por ello el despido adquiera validez.

En mérito de lo expuesto, puede concluirse que Grandes Superficies de Colombia “Carrefour” desconoció los derechos fundamentales al trabajo, salud y seguridad social de la señora Luz Marina Vargas Poloche al haberle terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo a término fijo que se venía desarrollando por más de tres (3) años sin el cumplimiento del requisito establecido por la Ley 361 de 1997, e impedirle seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud para obtener el cubrimiento integral de las intervenciones quirúrgicas requeridas para contrarrestar las dolencias generadas por una CONDROMALACIA DE LA ROTULA DERECHA y un SINDROME DEL TUNEL DEL CARPO BILATERAL, por parte de Famisanar E.P.S Ltda.

No obstante, durante la instancia de revisión se constató que la señora Luz Marina Vargas Poloche entró a prestar sus servicios laborales a la empleadora, señora Claudia Casallas y, en esa medida obtuvo el cubrimiento total de su tratamiento, estableciéndose el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado. En consecuencia, se configuró a favor de la señora Luz Marina Vargas Poloche el derecho a obtener una indemnización equivalente a ciento ochenta (180) días de salario por parte de Grandes Superficies de Colombia “Carrefour”, al no haber cumplido con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y los lineamientos trazados por esta Corte en relación con la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados. Por lo tanto, se ordenará a Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” reconocerle y cancelarle el valor equivalente a ciento ochenta (180) días de salario a la señora Luz Marina Vargas Poloche.

IV. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. LEVANTAR la suspensión del término del trámite de revisión decretada mediante auto del veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008).

Segundo: DECLARAR la carencia actual de objeto por haberse presentado un daño consumado, en los términos explicados en la parte considerativa de esta sentencia.

Tercero: REVOCAR los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado Sesenta y Nueve (69) Civil Municipal de Bogotá, el día dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) y, en segunda instancia, por el Juzgado Trece (13) Civil del Circuito de Bogotá, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia y, en consecuencia ORDENAR a Grandes Superficies de Colombia S.A. “Carrefour” el reconocimiento y pago de la suma equivalente a ciento ochenta (180) días de salario a la señora Luz Marina Vargas Poloche, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas subsiguientes a la notificación de esta providencia.

Cuarto: LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

AUSENTE CON PERMISO

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General