Creación del retén social

Sentencia T-587/08
12 de Junio de 2008
Corte Constitucional
Creación del retén social

ADMINISTRACION PUBLICA-Límites a la facultad para adelantar reformas institucionales

CONSTITUCION POLITICA-Posibilidad de que autoridades implementen programas de reforma institucional en todos los niveles

PROCESO DE REESTRUCTURACION-Inciden en la comunidad en general como destinataria de la prestación del servicio y en los trabajadores de la entidad a la que se le aplica la medida

Los procesos de reestructuración pueden tener intensidades distintas cuyos efectos se reflejan también en escalas distintas. Pero en ningún caso puede perderse de vista que esos procesos repercuten en dos sectores bien definidos. De un lado, inciden en la comunidad en general, quien es la destinataria final de la prestación de un servicio o del cumplimiento de una función administrativa. Del otro, los ajustes institucionales tienen consecuencias directas en los trabajadores de la entidad a la que se aplica una medida de reestructuración. Tal circunstancia exige entonces que las autoridades obren con la mayor diligencia con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de unos y otros. Así, frente a la comunidad en general la Administración debe respetar los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad). Y frente a los trabajadores surge una clara obligación de respeto a sus derechos fundamentales, particularmente en el marco de las relaciones laborales.

ADMINISTRACION PUBLICA-No es intangible, puede reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal

PROCESO DE REESTRUCTURACION-Retiro de personal debe ir acompañado de garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido de sus derechos

PROCESO DE REESTRUCTURACION-Debe procurar garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores

PROCESO DE REESTRUCTURACION-Ejercicio arbitrario puede implicar la afectación de derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela

PROCESO DE REFORMA INSTITUCIONAL-Obligación del Estado de garantizar de manera reforzada la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia

MODIFICACION EN LA ESTRUCTURA LABORAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DENTRO DEL PROGRAMA DE RENOVACION-Creación del retén social

PROTECCION LABORAL REFORZADA PARA MADRE CABEZA DE FAMILIA-Según Ley 790 de 2002

PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Aplicación en el tiempo a servidores públicos retirados del servicio

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Aplicación en el tiempo de los beneficios establecidos en la Ley 812 de 2003

MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección es mandato constitucional y no puede limitarse su aplicación

MUJER EN CONDICION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Protección especial de origen supralegal

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRE CABEZA DE FAMILIA-Garantía no constituye derecho absoluto

PROTECCION DEL RETEN SOCIAL PARA MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA-Unificación de jurisprudencia en sentencia SU388/05 y SU389/05

RETEN SOCIAL-Amparo otorgado a madres cabeza de familia trabajadoras de Telecom no puede tener límites temporales arbitrarios

PROCESO DE REFORMA INSTITUCIONAL-Incorporación, reincorporación e indemnización son opciones a que tiene derecho un funcionario inscrito en la carrera administrativa al que se le suprime el cargo con el fin de preservar la estabilidad laboral

NORMAS QUE REGULAN EL EMPLEO PUBLICO, LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y LA GERENCIA PUBLICA-Estipulan el derecho preferencial a la reincorporación a un empleo de la nueva planta de personal igual o equivalente

El artículo 44 de la ley 909 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87 del decreto 1227 de 2005 que la reglamenta parcialmente, estipulan el derecho preferencial a ser incorporados a un empleo de la nueva planta de personal igual o equivalente. En caso de no ser posible la incorporación, cuyo efecto es inmediato y debe darse en la misma entidad, podrán optar también por ser reincorporados a otros empleos vacantes equivalentes o a aquellos que se creen en las plantas de personal: (i) en misma entidad; (ii) en la entidad que asuman las funciones del empleo suprimido; (iii) en las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad y (iv) en cualquier entidad de la rama ejecutiva. También podrán recibir una indemnización, cuando lo anteriormente señalado no sea posible.

CARGO EQUIVALENTE A OTRO-Requisitos

Un cargo es equivalente a otro cuando: (i) tiene asignadas funciones iguales o similares; (ii) para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares; y (iii) tengan una asignación básica mensual igual o superior.

ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y PATRIMONIO AUTONOMO REGIONAL-No es aplicable la incorporación o reincorporación por no ser el cargo de telefonista nacional de carrera administrativa

ACCION DE TUTELA CONTRA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Y PATRIMONIO AUTONOMO REGIONAL-Improcedencia de la incorporación o reincorporación por haber concluido el proceso de liquidación de Telecom y no existir equivalencia en el empleo

Referencia: expediente T-1525309

Acción de tutela instaurada por Ruth Sarmiento Garzón y otras contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Comunicaciones, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y el Patrimonio Autónomo de Remanentes P.A.R.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá D.C. doce (12) de junio de dos mil ocho (2008).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, y la Subección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Las ciudadanas Ruth Sarmiento Garzón, Marisol Castaño Losada, Patricia Roldán Arévalo, Antonia de Jesús Mosquera Palacios, Belén Herrera, Rosa María Vargas Méndez, Sofy Alexandra Cruz Ortíz y Claudia Margarita López Moncada, en representación de sus menores hijos y a través de apoderado judicial, el día 30 de agosto de 2006, presentaron acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Comunicaciones, Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y el Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR, con el objetivo de obtener amparo judicial de los derechos fundamentales de los niños, así como sus derechos a la salud, la seguridad social, la educación y los que en escrito de la demanda denominan derecho a la alimentación equilibrada de la familia, a la cultura, a la recreación, a la igualdad, al trabajo, a la mujer cabeza de familia, a los derechos del trabajador, al debido proceso y al libre desarrollo de la personalidad.

A continuación se resume los fundamentos fácticos sobre los cuales las ciudadanas apoyaron sus pretensiones de tutela:

1.- Las accionantes se vincularon a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom, mediante contratos de trabajo a término indefinido, con categoría de trabajadoras oficiales atendiendo la naturaleza de la entidad.

2.- En los meses de septiembre y octubre de 2003, Telecom – en liquidación-, les comunicó por escrito, que una vez establecida su condición de madres cabeza de familia serían “beneficiarias del reten social y por ende deberían continuar laborando hasta la culminación del programa de Renovación de la Administración Pública, conforme al artículo 16 del Decreto 190/03.”

4.-No obstante lo anterior, el 22 de enero de 2004, Telecom – en liquidación-  comunicó a las accionantes que sus contratos de trabajo “se dan por terminados por mandato legal a partir del 1ª de febrero…”

5. Ante tal situación y en virtud de las acciones de tutela instauradas por varias madres cabeza de familia afectadas, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU-388 de 2005 en la que luego de considerar aspectos como la condición constitucional de las madres cabeza de familia como sujetos de especial protección y las acciones afirmativas adelantadas en su favor, ordenó al liquidador de Telecom – en liquidación - el reintegro de las demandantes sin solución de continuidad desde la fecha en que fueron desvinculadas de la entidad y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.

6.- En cumplimiento del fallo referido, el 20 de mayo de 2005, Telecom – en liquidación- informó por escrito a las madres cabeza de familia la posibilidad de solicitar a la empresa el reintegro en virtud de la protección contenida en el artículo 12 de la ley 790 de 2002 y en cumplimiento de la sentencia SU-388 de 2005 recientemente expedida por la Corte Constitucional.

7.- En el mes de junio de 2005, el apoderado general de Telecom – en liquidación-, les informó a las actoras mediante escrito que habían sido reintegradas a sus cargos sin solución de continuidad, para lo cual la entidad constató una vez más su condición de madres cabeza de familia.

8.- En el mes de septiembre de 2005, Telecom- en liquidación- le informa a las accionantes por escrito que ha dispuesto enviarlas en comisión de servicios a diversas entidades del Estado como el Instituto de Bienestar familiar y la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre otras, atendiendo la solicitud realizadas por las actoras.

9.- Pese a lo anterior, el 1ª de febrero de 2006, sin mediar información previa, se les impidió el ingreso a los sitios de trabajo, como se desprende del acta de visita de inspección realizada por el inspector 13 de Trabajo.

10.- A mediados del mes de febrero de 2006, mediante oficios suscritos por el apoderado general para la liquidación de Telecom, se les informó a las demandantes que todos los cargos quedaron automáticamente suprimidos y que el 31 de enero de 2006 operó la terminación de sus contratos de trabajo. Agregan que aunque “El oficio esta datado 31 de enero de 2.006, empero de su contenido y por la fecha de remisión, es claro que su elaboración fue posterior a la fecha antes citada”.

11.- Para concluir, afirman que hasta la fecha de la presentación de la presente acción, las peticionarias no han sido reubicadas dentro de la administración pública nacional, lo cual ha representado la vulneración de los derechos invocados.

12.- En relación con las normas que regulan la transformación y liquidación de Telecom señaló el apoderado judicial de las accionantes las siguientes consideraciones:

En primer lugar afirma que en el marco del programa de renovación de la administración pública, para lo cual se facultó al Presidente de la República para crear, suprimir, fusionar o transformar las entidades que se requirieran, el 11 de junio de 2003, se planteó como una opción viable en materia del mejoramiento del servicio de telecomunicaciones, la liquidación de Telecom y las Teleasociadas y la consiguiente creación de una nueva empresa para reemplazarlas en una sola con las herramientas necesarias para lograr la optimización del servicio, disponiendo en todo caso, como una de las premisas a tener en cuenta, la de la continuidad en la prestación del servicio.

Fue así como el 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1615 de 2003, mediante el cual suprimió Telecom y las Teleasociadas, ordenó la creación de la nueva empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. y determinó que la liquidación debería concluir a más tardar en un plazo de 2 años contados a partir de su vigencia, prorrogables hasta por un plazo igual, es decir hasta el 12 de junio de 2005, sin exceder del 11 de junio de 2007.

En segundo lugar, estima que dentro de los fundamentos legales citados para la expedición del Decreto de supresión y liquidación de Telecom, además de las facultades previstas en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto – Ley 254 de 2000, se debió invocar como fuente normativa, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, tal como lo precisó la Corte Constitucional en su sentencia SU-388 de 2005, puesto que las consideraciones allí previstas resultan plenamente aplicables al proceso de reforma de la entidad.

En tercer lugar, sostiene que pese a que mediante el Decreto 2062 de 2003, se dispuso la supresión de 6974 cargos de la planta de personal de Telecom –en liquidación-, fue necesario que el Gobierno Nacional expidiera los decretos 1834 de 2004, 2764 y 4607 de 2005, mediante los cuales se ordenó la creación de varios cargos, con el fin de facilitar el reintegro de madres y padres cabeza de familia amparados por la norma contentiva del reten social en cumplimiento de las sentencias SU-388 y SU-389 de 2005.

Por último, señala que no obstante que para el 31 de enero de 2006, no se habían finalizado todos los actos propios de la liquidación, fue suscrita el acta de liquidación de la empresa, la cual fue publicada en el Diario Oficial No.46.168 del 31 de enero de 2006.

13.- Como sustento de la violación de los derechos fundamentales por haber terminado las relaciones laborales de las actoras sin que hubieren sido reubicadas en otras entidades de la administración pública, el apoderado judicial de las peticionarias señaló lo siguiente:

Afirma que está suficientemente demostrado que las peticionarias son madres cabeza de familia en tanto que son mujeres con hijos menores que dependen económicamente y de manera exclusiva de ellas; derivan sus ingresos familiares únicamente del salario que devengan de la entidad a la cual se encuentran vinculadas; no cuentan con ayuda de los miembros de su núcleo familiar; y sus capacidades laborales no han sido puestas en duda. Por tal razón, gozan de una protección reforzada lo que significa que las autoridades públicas, están en el deber de brindarles apoyo en todas las esferas de su vida con el propósito de aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia, como núcleo esencial de la sociedad.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, estima que la desvinculación de estas personas en un proceso de reestructuración, se convierte en un obstáculo más a su ya difícil situación, en tanto que les genera dificultad en la consecución de un nuevo empleo y sus ingresos económicos se ven significativamente reducidos, ya que deben atender en forma exclusiva los gastos familiares.

Destaca la especial protección constitucional que tienen los niños y la prevalencia de sus derechos fundamentales que los hace merecedores de un tratamiento especial y prioritario por parte del Estado al igual que las madres cabeza de familia.

Precisa que en el proceso de renovación de la administración pública, es indispensable para su conducencia la especial protección de los derechos laborales de los servidores públicos vinculados a las entidades y organismos sujetos a reformas o reestructuraciones. Por tanto, tal proceso debe procurar garantizar el respecto de la dignidad de los trabajadores, su estabilidad, la implementación de mecanismos que aseguren su reubicación dentro de la entidad y la protección de sus derechos irrenunciables.

Dentro del marco de acción delimitado por las leyes 489 de 1996 y 790 de 2002, si bien el Gobierno Nacional está autorizado por ley para adelantar dentro de los programas de renovación de la administración pública, la supresión de cargos, las madres cabeza de familia no podrán ser retiradas del empleo puesto que son sujetos de especial protección constitucional y por tanto surge la obligación de reubicarlas o garantizarles la continuidad laboral, figuras que no son ajenas al derecho laboral. El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 contempla una estabilidad laboral reforzada a favor de este grupo de personas, lo que significa que no podrán ser retiradas del servicio puesto que debe proteger al grupo familiar que depende de ella, en especial a los niños, cuyos derechos tienen prevalencia sobre los demás. La protección entonces, no es solo por el hecho de ser mujer sino por tener la responsabilidad de la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

La necesidad de reestructurar el aparato estatal, trae como consecuencia el enfrentamiento de derechos que deben ser ponderados bajo los siguientes criterios: (i) Preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de niños y a las niñas, para lo cual se deberá acudir incluso a tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad; (ii) respetar rigurosamente la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia, a quienes se les debe brindar alternativas diferentes al retiro del servicio, siendo la indemnización la última y más lejana de las alternativas puesto que su especial condición disminuye las posibilidades de conseguir un nuevo empleo y su salario constituye el presupuesto básico del sostenimiento familiar. Por ello, resulta aplicable el principio de la armonización concreta que permite adelantar el proceso de renovación de la administración de un lado y, al mismo tiempo la reubicación o traslado a otras instituciones y (iii) alternativas tales como la reubicación, incorporación, reincorporación, traslados interinstitucionales, reenganche laboral dentro de la administración pública, se consideran viables, por cuanto existen cargos en la rama ejecutiva y en la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, que en su página Web está brindando oportunidades de trabajo y además por cuanto, las madres cabeza de familia ha demostrado interés por participar activamente en el desarrollo de las funciones públicas.

Precisa que la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2005, en ningún momento limitó en el tiempo la protección constitucional hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, puesto que reiteradamente ha sostenido que la misma perdura mientras ostenten dicha condición.

Solicitud de tutela.

14.- Las actoras solicitan que se amparen los derechos invocados y, en consecuencia, (i) se ordene al Gobierno Nacional reubicarlas, sin solución de continuidad, en la Administración Pública Nacional en cargos de igual o superior jerarquía a los que ocupaban; de igual manera; (ii) que se ordene el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones a que tengan derecho desde el momento en que fueron retiradas del servicio, y hasta cuando sean efectivamente reubicadas.

Como petición subsidiaria y en caso de no ser posible la reubicación, solicitan el pago de la indemnización plena, “esto es, que a más de la indemnización convencional por la terminación de los contratos de trabajo se disponga el pago de todos y cada uno de los emolumentos que percibirían de haberse respetado su estabilidad reforzada de madres cabeza de familia, derivadas de la voluntad soberana plasmada en la Ley 790/02, la cual fue expedida por iniciativa del Presidente.”

Intervención de las entidades demandadas

Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR -

15.- Mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2006, el Jefe de la Unidad de Gestión y Apoyo Jurídico del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR -, precisó previamente que Telecom – en liquidación-  se encuentra jurídicamente extinta desde el 31 de enero de 2006, de conformidad con lo dispuesto entre otras normas en el artículo 2° del Decreto – Ley  254 de 2000[1], el artículo 36 del Decreto 1615 de 2003[2] y el artículo 1° del Decreto 4781 de 2005[3] y según acta final de liquidación publicada en el Diario Oficial No.46.168 del 31 de enero de 2006.

16.- Sostiene que el Patrimonio que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno de las actoras, por cuanto no tiene la calidad de sucesor ni subrogatorio de la empresa extinta, ni su creación corresponde a un cambio de razón social de dicha empresa. Es un sujeto de derecho privado, regido por el contrato de fiducia mercantil y por tanto no puede ser considerado como sujeto pasivo de la presente acción de tutela, puesto que no ha existido vínculo laboral alguno con las accionantes, ni tampoco son destinatarios de sus derechos y obligaciones.

17.- Para explicar lo anterior, precisa que Telecom - en Liquidación - y las Teleasociadas - en Liquidación -  suscribieron el contrato de fiducia mercantil para administrar el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR con el Consorcio Remanentes Telecom, conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A., el cual carece de personería jurídica y está constituido por un conjunto de bienes con la destinación señalada en las normas y en el propio contrato.

18.- De otra parte, estima que la Corte Constitucional en sus sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, “fue clara en cuanto a que la permanencia del personal separado del servicio, operaba únicamente durante la existencia legal de TELECOM EN LIQUIDACION”. Esto ha sido reiterado en varios fallos por la Corte Constitucional, entre ellos en la Sentencia T-486 de 2006, en la cual se reconoció que por la inexistencia de la empresa no era procedente el reconocimiento del derecho reclamado y por ende la solicitud de reintegro se tornaba inocua.

19.- Finalmente, indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.29 del Decreto 1615 de 2003, modificado por el Decreto 4781 de 2005, es claro que la responsabilidad del PAR se sujeta a los procesos y reclamaciones notificados durante la existencia jurídica de Telecom – en liquidación – que hayan sido debidamente identificados por el liquidador, hecho que en el presente caso no se da toda vez que la presente acción se interpuso con posterioridad al cierre de ese proceso y por tanto las obligaciones que pudieran surgir no pueden ser asumidas por el PAR.

Por lo anterior, solicita al juez constitucional sean denegadas las pretensiones de la demanda, dado que ninguna ha sido formulada en contra del PAR.

Ministerio de Comunicaciones

20.- La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, dio respuesta a la acción de tutela mediante escrito allegado al proceso el 4 de septiembre de 2006, en el que solicitó al juez de instancia no acceder a las pretensiones de las actoras, argumentando lo siguiente:

20.1.- Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, considera irrazonable sostener que la protección laboral reforzada genere un deber perpetuo en cabeza del empleador, pues tal afirmación constituye una carga incompatible con la autonomía y la libertad de las personas. Por tanto, estima que el despido de las personas que gozan de esta protección, es procedente de existir una justa causa.

20.2.- Telecom en liquidación no era una dependencia del Ministerio, sino que se trataba de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio de Comunicaciones, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente. Esta entidad ya no existe, se extinguió por haberse culminado su periodo de liquidación.

20.3.- Ni la ley ni la jurisprudencia soportan la pretensión de las demandantes de ser reubicadas en la administración  nacional, toda vez que específicamente en la sentencia SU-388 de 2005, la Corte Constitucional señaló que la protección reforzada se extendía únicamente hasta la liquidación definitiva de Telecom, la cual ya se llevó a cabo a partir del 31 de enero de 2006.

20.4.- Las pretensiones de la demanda de tutela son improcedentes en la medida en que la protección del derecho a trabajar en el  Estado no está consagrada. Así, entonces, habiendo desaparecido el cargo, la protección especial se pierde puesto que la misma se las daba la existencia de la entidad donde existía el cargo. La protección no era en abstracto respecto de todo el Estado, sino en concreto respecto de la entidad en la cual trabajaban y el cargo que desempeñaban. La interpretación según la cual la protección otorgada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 es ilimitada al considerar que no podía haber separación del servicio no obstante haber desaparecido físicamente la entidad, choca con el desarrollo de la ley y su entendimiento natural.

20.5.- También estima improcedente la acción puesto que el marco de la reclamación fue definido claramente por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 2005, al afirmar que “la permanencia del personal separado del servicio y reintegrado conforme esa sentencia de unificación por tratarse de madres cabeza de familia, operaba mientras exista TELECOM en liquidación, pero no dice que TELECOM en liquidación no pueda terminar labores ni menos que nunca el personal pueda ser separado definitivamente del servicio.” No hay requisito distinto a que la liquidación termine. Así lo planteó también en la sentencia T-792 de 2004, en la que afirmó que la estabilidad laboral de la accionante debe garantizarse hasta el momento en que Telecom pierda definitivamente su personería jurídica.

20.6.- Al pronunciarse sobre cada uno de los hechos alegados por las demandantes, el Ministerio accionado pone de presente que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados toda vez que no ha tenido relación laboral alguna con las accionantes, la legislación no prohíbe que las empresas dejen de existir y la interpretación uniforme de la jurisprudencia constitucional ha sido la de considerar el límite temporal de la protección especial y no un derecho perpetuo en cabeza del empleador, pues es una carga irrazonable.

20.7.- Por último, aclara que en este momento no existe instancia alguna que tenga la facultad de atender procesos nuevos relacionados con la entidad liquidada. Precisa que existen tres patrimonios autónomos relacionados con la extinta Telecom: (i) PAR – Patrimonio Autónomo de Remanentes (Decretos 1615 de 2003 y 4781 de 2005) cuya finalidad consiste entre otras, en la administración de los activos y de los archivos, así como la atención de obligaciones remanentes y contingentes y de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio. Por tanto, es ese Patrimonio Autónomo  “el que podrá dar razón de los antecedentes de la relación jurídica que haya podido existir entre la parte tutelante y esa empresa industrial y comercial del estado hoy liquidada.”; (ii) PARAPAT – (Decretos 1615 de 2003 y 47 81 de 2005), que tiene como finalidad administrar y enajenar los bienes afectos al servicio de las telecomunicaciones de la extinta Telecom, para lo cual recibe una contraprestación del gestor del servicio que este caso es Colombia Telecomunicaciones S.A.. El Parapat distribuye la contraprestación recibida entre el PAP y el PAR, en donde tiene prioridad el financiamiento del pasivo pensional en cumplimiento del contrato de fiducia mercantil y de acuerdo con las instrucciones que imparta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y (iii) PAP – Patrimonio Autónomo de Pensiones (Ley 651 de 2001), a cargo del pago del pasivo pensional reconocido de la extinta Telecom.

Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

21.- La Gerente Legal Contencioso y Financiero de la Secretaría General de la empresa  Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, dio respuesta a la acción de tutela, mediante escrito presentado ante el Juez de conocimiento en el que se opone a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

21.1.- En primer lugar señala que no ha existido vulneración de los derechos fundamentales invocados por las peticionarias, teniendo en cuenta que la Empresa que representa y la hoy liquidada Telecom son personas jurídicas diferentes, ya que ésta última terminó su existencia jurídica el 31 de enero de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1615 de 2003 en el que se ordenó la supresión y la liquidación, en un término que fue extendido hasta el 31 de enero de 2006, en virtud de los decretos 1915 de 2005 y 4781 de 2005, mientras que Colombia Telecomunicaciones S.A., EPS fue creada mediante el Decreto 1616 de 2003, como una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.

Aunque tuvieron una existencia simultánea en el tiempo no pueden confundirse, puesto que cada una responde independientemente por sus obligaciones.

21.2.- Es así como esta nueva empresa, que cuenta con su propia personería jurídica y cuya naturaleza es una sociedad por acciones, con un régimen privado a la cual se le aplica la ley de servicios públicos, no puede ser condenada a cumplir con las obligaciones laborales originadas en Telecom, en tanto que no hizo parte de dichas relaciones laborales que no fueron por ella pactadas y se le estaría condenando al pago de lo que no debe.

21.3.- Por último. precisa que las actoras nunca han estado vinculadas a la planta de personal del Colombia Telecomunicaciones S.A., por tanto las pretensiones anunciadas en la acción de tutela eran de competencia exclusiva de Telecom hoy liquidada.

Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

22.- El apoderado judicial de la Presidencia de la República y de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, solicitó denegar las pretensiones de la demanda al considerar que la acción de tutela se torna improcedente puesto que no involucran un problema de trascendencia constitucional que comprometa derechos fundamentales, sino que obedecen a una errada interpretación sobre el alcance de las normas y la jurisprudencia. Presentó los siguientes argumentos:

22.1.- En primer término señaló que la sentencia SU-388 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se ordenó el reintegro de los empleados de Telecom que pertenecían al reten social, dejó claro que la orden solo podía tener vigor hasta la terminación definitiva de la existencia de Telecom – en liquidación. Así es claro que la protección especial no podía extenderse indefinidamente en el tiempo o con posterioridad a la terminación de los procesos de reestructuración de la administración pública o liquidación definitiva de las entidades.

22.2.- La decisión contenida en dicha sentencia no fue caprichosa en tanto que el punto fue objeto de discusión en la Sala Plena. Así se desprende del salvamento parcial de voto que hizo uno de los magistrados al considerar que la orden debía prever también la reubicación en un cargo equivalente en otra entidad de la rama ejecutiva del orden nacional cuando los montos recibidos por concepto de indemnización pudieran ser compensados con el trabajo realizado después del reintegro.

22.3.- La estabilidad laboral no es un derecho absoluto que pueda oponerse a todo tipo de acciones de la administración pública, máxime cuando es claro que se ha agotado un proceso en el que han quedado definidas las garantías. Por tanto, resulta excesivo pretender reabrir un debate para plantear nuevas circunstancias de excepción que conducen a hacer interminable el proceso.

22.4.- Advierte que tampoco es procedente la acción de tutela para que las accionantes obtenga la revisión del monto de la liquidación de la que son acreedoras por la supresión de la planta de personal de la empresa, pues al ser un proceso breve y sumario, el juez de tutela no cuenta con una base objetiva para hacer un debate probatorio que no es viable a través de la tutela.

22.5.- Concluye afirmando que la satisfacción de las pretensiones de la demanda conllevaría a que: “i) el proceso liquidatorio se prolongue en forma indefinida para que las accionantes puedan seguir devengando una asignación mensual, lo que haría necesaria la inaplicación de un acto administrativo de carácter general, impersonal o abstracto, como es el que fijó el plazo para la liquidación y el acta misma en que ésta se concretó, ii) que, contrario a los antecedentes jurisprudenciales referidos y a pesar de las indemnizaciones previstas, se reubique laboralmente a las accionantes, lo cual no tiene fundamento constitucional alguno y francamente lo contraría, pues ya la jurisprudencia determinó cuál es el alcance de la garantía o que iii) se revise el monto de las indemnizaciones que fueron procedentes, solución que escapa de la competencia del juez constitucional.”

Pruebas aportadas al proceso.

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el cuaderno principal del expediente:

- Copias de los oficios de fecha octubre 20 y septiembre 22 de 2003, suscritos por el Apoderado General de Telecom en liquidación, dirigidos a las señoras Sofy Alexandra Cruz Ortiz, Rosa María Vargas Méndez, Belén Herrera, Antonia de Jesús Mosquera Palacios, Patricia Roldán Arévalo, Marisol Castaño Losada y Ruth Sarmiento Garzón, en los cuales señala lo siguiente: “De conformidad con su solicitud de inclusión como beneficiario del Retén Social y una vez verificados los documentos aportados por Usted, de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 190 del 30 de enero de 2003, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002” se ha establecido que es beneficiario, en la modalidad de MADRE CABEZA DE FAMILIA, razón por la cual deberá continuar laborando en las oficinas de Telecom en Liquidación de esa ciudad, hasta la culminación del Programa de Renovación de la Administración Pública, conforme con lo establecido en el artículo 16 del Decreto anteriormente mencionado”. (fls. 35, 39, 42, 44, 47, 49, 52).

- Copias de los oficios suscritos por el Apoderado General para la liquidación de Telecom, de fecha 20 de mayo de 2005, dirigidos a las señoras Sofy Alexandra Cruz Ortiz y Rosa María Vargas Méndez, en los cuales se lee lo siguiente: “ASUNTO: Reintegro Madres Cabeza de Familia - Sentencia SU-388 del 13 de Abril de 2005. // Respetada Señora: // En cumplimiento de lo resuelto por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia SU-388/05, le comunicamos la posibilidad que tiene para solicitar el reintegro a la empresa bajo la protección especial otorgada por el Gobierno Nacional en los términos de la Ley 790 de 2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003, acreditando las siguientes condiciones:// -Ser madre cabeza de familia y que Telecom hubiere reconocido dicha calidad mediante las certificaciones correspondientes. // Haber sido desvinculada de la entidad en aplicación del límite temporal señalado por el artículo 16 del Decreto 190 y la Ley 812 de 2003. // Que antes de la fecha de la expedición de la Sentencia SU-388 del 13 de Abril de 2005, haya presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, sin tener en cuenta que estos hubieren sido resueltos desfavorablemente. // Así las cosas usted como madre Cabeza de Familia tiene un plazo máximo de un (1) mes, contado a partir de la fecha de recibo del presente comunicado, para reclamar y acreditar los requisitos para el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, allegando a las instalaciones de Telecom en Liquidación ubicadas en la carrera 12 No. 23-83 Piso Primero de Bogotá, en sobre sellado y marcado con el ítem “REINTEGRO MADRES CABEZA DE FAMILIA” los siguientes documentos (…). (fls. 34 y 38)

- Copias de los oficios de fecha 7 de junio de 2005, mediante los cuales el Apoderado General para la Liquidación de Telecom informa a las señoras Marisol Castaño Losada, Belén Herrera, Antonia de Jesús Mosquera Palacios y Ruth Sarmiento Garzón la procedencia de su reintegro, en virtud de la especial protección del denominado “retén social” por encontrarse acreditada su condición de madres cabeza de familia, en los siguientes términos: “(…)Este reintegro procede en la misma ciudad donde prestaba los servicios al momento de la supresión del cargo y en caso que allí la oficina de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación, haya cerrado, debe informar por escrito dicha situación con el fin de tomar las medidas pertinentes y asignarle las funciones propias de la liquidación en esta ciudad en el momento que allí surjan. // En consecuencia y de acuerdo a las disposiciones del Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002, usted se encuentra en la obligación de cumplir a cabalidad con todas las funciones, horarios, lugar y demás obligaciones que le sean asignadas dentro del proceso de liquidación de Telecom. //

Adicionalmente si a la fecha de la desvinculación de la empresa usted contara con el beneficio de auxilio educativo para usted o para alguno de sus hijos, favor diligenciar el documento adjunto, anexando la documentación que allí se solicita. // Para la afiliación al plan complementario, debe acercarse a la oficina de Colsanitas más cercana a su lugar de residencia o comunicarse a la línea nacional. (…) // Es de anotar que Telecom en liquidación viene adelantando los procesos necesarios, con el fin de disponer lo pertinente para el pago de salarios y prestaciones, así como las compensaciones y cruce de cuentas a que haya lugar (…).” (fls. 36, 41, 45 y 53).

- Copias de los oficios de fecha 31 de enero de 2006, en los cuales se informa a las actoras sobre la supresión de sus cargos y la terminación del contrato de trabajo por la culminación del proceso de liquidación y, por ende, la terminación de la existencia jurídica de la entidad. El oficio dice textualmente: “De manera atenta me permito informarle que, dando cumplimiento al artículo 1 del Decreto 4781 de 2005, el día 31 de enero del presente año, el apoderado general para la liquidación de la Empresa Nacional de Comunicaciones – TELECOM, declaró la terminación del proceso liquidatorio, luego de publicarse en el Diario Oficial y haber quedado en firme el acta final de liquidación, conforme a lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1615 de 2003, por el cual se suprimió y ordenó la liquidación de la entidad. // En consecuencia, todos los cargos existentes quedaron automáticamente suprimidos y la terminación de su contrato de trabajo operó hasta el día 31 de enero de 2006, fecha de cierre y finalización de la existencia jurídica de la entidad, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 2° del artículo 16 del Decreto 1615 de 2003 y el inciso final del artículo 8 del Decreto-Ley 254 de 2000 (…)”. (fls. 37, 40, 43, 46, 48, 51 y 54)

- Copia del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Consorcio de remanentes Telecom conformado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A. para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación – PAR – (fl.114).

- Copia del Diario Oficial, Edición 46.168 de fecha martes 31 de enero de 2006, en el que fue publicada el Acta de Liquidación de Telecom en liquidación , suscrita el 30 de enero de 2006. (fl.154).

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el cuaderno dos del expediente:

- Copias de los oficios de fecha enero 31 de 2007, mediante los cuales las señoras Claudia Margarita López Moncada, Ruth Sarmiento Garzón, Rosa María Vargas Méndez, Antonia de Jesús Mosquera Palacios, Sofy Alexandra Cruz Ortiz solicitan a la Corte Constitucional la selección de la presente acción de tutela para su eventual revisión, invocando para ello los mismos argumentos presentados con la demanda y adicionalmente la vulneración del derecho a la igualdad, por no haberles ofrecido el Plan de Pensión anticipada que se le ofreció a otros empleados de Telecom. En los siguientes términos efectúan la petición: “(…)

Así mismo me encuentro ante un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que como afectada solicité mediante derecho de petición a la Empresa se me tuviera en cuenta, por cumplir con los requisitos especificados y se me ofreciera el Plan de Pensión Anticipada, como a los otros compañeros, y es de anotar, como se aclara en las decisiones tomadas por el HONORABLE TRIBUNAL DE MEDELLIN SALA DE DECISIÓN PENAL, Acta número 178 de fecha 14 de agosto de 2.006, acta número 33 de primero de abril de 2.004 y oficio número UJ2226 de abril 29 de 2.004, amparando los derechos fundamentales a la igualdad de compañeros que tenemos las mismas condiciones y requisitos, para el ofrecimiento PLAN DE PENSION ANTICIPADA que se le ofrecieron a empleados de Telecom. // Por lo anterior es que invoco el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta los fallos de tutela que obligaron a Telecom en Liquidación, o PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES (PAR) para cumplir con estos fallos a favor de compañeros con las mismas condiciones que las mías y teniendo como Apoderado para estas actuaciones al Doctor JUAN GUILLERMO HERRERA GAVIRIA, y que en la actualidad se les ha ofrecido y vinculado a la nomina existente de Telecom en Liquidación hoy manejada por el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR”. (fls. 13, 52, 84, 123, 164).

- Declaraciones rendidas por las demandantes bajo la gravedad de juramento el 29 de junio de 2007, de conformidad con el auto de fecha mayo 28 de 2007, expedido por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional.(fls. 190, 193, 205, 210, 244, 251, 255 y 280).

- Cuadro de análisis de requisitos para Pensión Convencional en cargos de excepción, en el que consta el nombre de las accionantes, cédula de ciudadanía, cargo desempeñado, fecha de vinculación y de retiro, tiempo de servicio en el cargo, interrupciones y régimen aplicable. (fl. 336).

- Certificaciones de la Relación de Tiempo de Servicio – RTS de cada una de las peticionarias, expedidas por la Unidad de Personal del PAR. (fls.337, 345, 353, 361, 370, 378, 386 y  394).

- Copia de las normas legales y convencionales que regulan el régimen pensional aplicable a las actoras. (fls. 402 a 498).

- Copia de las historias laborales de cada una de las actoras. (fls 499 a 3182).

- Copia del instructivo para el Plan de Pensión Anticipada, expedido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones en marzo de 2003. (fl.3254 a 3261).

- Copia de las certificaciones expedidas por el Jefe Operativo de la Unidad de Personal del PAR, en la consta el estudio de los requisitos para el Plan de Pensión anticipada para cada una de las accionantes. (fls. 3344 a 3359).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

Fallo de primera instancia.

1.- Por medio de sentencia proferida el día 12 de septiembre de 2006, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por las demandantes y ordenó al Presidente de la República disponer lo necesario para la adopción de una política dirigida  a otorgarles prelación para el lleno de las vacantes existentes, siempre que cumplan con los requisitos exigidos para tales cargos, “en todo caso, dirigida esa política a la readaptación laboral de las actoras de manera que se les habilite para su reinserción en el mercado laboral.”

2.- En tal sentido, el Tribunal consideró procedente la acción teniendo en cuenta que la vulneración de los derechos fundamentales de las peticionarias ante el desempleo que han debido afrontar y la consecuente ausencia de ingreso salarial para atender sus obligaciones familiares, son imputables a la omisión del Presidente de la República como primera autoridad de la administración pública y como ejecutor de los planes de reestructuración, de implementar una política orientada a otorgar preferencia a las madres cabeza de familia para llenar las vacantes que se fueran presentando en la nueva empresa Colombia Telecomunicaciones, en el Ministerio de Comunicaciones, en los organismos públicos afines a la función que desempeñaban las demandantes o en las entidades de la rama ejecutiva, en general.

3.- Precisa que la nueva empresa Colombia Telecomunicaciones S.A., ESP, fue creada por disposición del Decreto 1616 de 2003 con el objeto de sustituir a Telecom en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, como una empresa con capital mayoritario de naturaleza pública, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, que en la actualidad cuenta con vacantes, si se tiene en cuenta la convocatoria efectuada por la página electrónica, que antes de ser ofrecidas al público, debieron ser ofrecidas a las madres cabeza de familia ex trabajadoras oficiales de Telecom que estuvieran interesadas en optar por la reubicación laboral.

4.- De otra parte, la condición de madres cabeza de familia, que fue reconocida expresamente por Telecom, su calidad de representantes legales de los hijos menores, la falta de una vinculación laboral, los padecimientos y carencias que deben afrontar para proporcionar la obligación alimentaria a sus hijos menores y como consecuencia las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentran, no fueron desvirtuadas ni controvertidas por ninguna de las entidades accionadas.

5.- Estima que las madres cabeza de familia, por ser un grupo de especial vulnerabilidad, cuyos derechos son de rango supralegal no pueden tener el mismo tratamiento que se otorga a los demás servidores en un proceso de supresión del empleo por planes de reestructuración de las entidades públicas. Por tanto no basta con  que se les indemnice, sino que además se requiere que el Estado en aras de la equidad y el orden justo, con el fin de garantizar la efectividad material de los derechos, las beneficie con planes de reubicación y rehabilitación laboral, con el fin de que puedan obtener empleos compatibles con la experiencia que ganaron durante los años de servicio a la antigua empresa y garantizar los derechos de sus menores hijos, los cuales gozan de primacía sobre los demás derechos.

Impugnación

Presidencia de la República

6.- El apoderado del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, presentó escrito de impugnación contra el fallo proferido por el ad quo al considerar que la decisión se torna caprichosa, puesto que el Programa de Renovación de la Administración Pública previsto en la Directiva presidencia No.10 de 2002, la Ley 790 de 2002 y sus decretos reglamentarios que sirvieron de marco legal para la toma de decisiones, no fue improvisado en la medida en que se previeron cláusulas afirmativas, que se denominaron “reten social”, con el fin de mitigar el impacto que las decisiones podían tener sobre la población trabajadora más vulnerable.

7.- Por lo anterior, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el Presidente de la República tratándose de la especial protección de los sujetos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta en los procesos de reestructuración, ha promovido todas las consideraciones posible a favor de aquellos y ha acatado los mandatos contenidos en la ley y en la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional que ha precisado el alcance de tales garantías.

8.- Así, señala que no puede pretenderse que la protección consista en la concesión de garantías como lo es la pretendida reubicación, que no se infieren del ordenamiento superior, la ley o la jurisprudencia constitucional, sino de una interpretación caprichosa e indebida de los alcances allí fijados. Tales consideraciones, conducen a que se descarte la indemnización como mecanismo para resarcir los efectos de esas decisiones  y se establezca la estabilidad en el empleo de las personas vulnerables como un derecho absoluto, contrario a los postulados superiores.

9.- Reitera los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con los alcances de la sentencia proferida por la Corte Constitucional que ordenó el reintegro a las madres cabeza de familia en la que se dejó en claro que tales efectos tendrían vigor hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom – en liquidación -.

10.- Solicita la revocatoria de la sentencia, puesto que lo ordenado no tiene respaldo objetivo y excede la competencia que tiene el juez de tutela al ordenar la adopción de una política que no se deriva de la aplicación de la ley.

Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP

11.- Mediante escrito presentado de manera extemporánea[4], la apoderada general y Gerente Legal Contencioso Financiera de Colombia Telecomunicaciones  S.A. ESP impugnó el fallo del Tribunal invocando para ello, los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación de la demanda.

12.- Indicó además, que en el fallo se hacen afirmaciones sobre la composición accionaria de la empresa y sobre su vinculación al Ministerio de Comunicaciones que no corresponden a la realidad en tanto que no se tuvo en cuenta la evolución actual como empresa de servicios públicos de naturaleza privada. En efecto, si bien mediante el Decreto 1616 de 2003, dada la composición de su capital social, la empresa que representa era una empresa de servicios públicos de naturaleza oficial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994, a partir del 1° de mayo de 2006, con la vinculación de Telefónica Internacional S.A.U. como accionista mayoritario, Colombia Telecomunicaciones cambio su naturaleza a empresa de servicios públicos privada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.7 de la citada Ley 142 de 1994.

En consecuencia y por disposición del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, teniendo en cuenta que la empresa no pertenece a la estructura de la Rama ejecutiva del poder público del Estado ni a la administración pública, no puede ser destinataria de del denominado “retén social” contemplado en la ley 790 de 2002 y por tanto la orden impartida al Presidente de la República en el fallo impugnado no puede materializarse.

13.- Por último, sostiene que el fallo también resulta improcedente, puesto que se está obligando al Presidente de la República a adoptar decisiones arbitrarias que atentan contra la libertad de empresa, contra las decisiones del resorte exclusivo del gobierno social y de sus accionistas mayoritariamente privados y vulnera el derecho a la igualdad frente al tratamiento que la ley consagra para empresas de servicios de igual naturaleza.

Fallo de segunda instancia

14.- La Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo del 7 de noviembre de 2006, decidió revocar la decisión impugnada al considerar que la protección laboral reforzada no es de carácter absoluta, pues si bien los sujetos a los cuales va dirigida la norma no pueden ser despedidos sin motivación alguna, es posible tomar tal determinación cuando exista justa causa para ello y siempre que el empleador en el proceso de retiro observe celosamente el debido proceso.

15.- Además, mediante la sentencia T-792 de 2004, la Corte Constitucional precisó que la protección del denominado retén social sólo tendría plena vigencia y observancia hasta tanto fuera culminado el proceso liquidatorio de la entidad, situación que ya ocurrió según acta que fue publicada en el Diario Oficial y por tanto, el amparo solicitado frente resulta inaplicable.

16.- Estimó también el fallador que la concesión de tratamientos preferenciales por vía de tutela, podría ocasionar efectos contraproducentes para la realización de los derechos constitucionales de las personas que no se benefician del “reten social”, puesto que se desequilibra el ordenamiento jurídico, pone en grave riesgo las finanzas públicas y crea una brecha en las condiciones laborales del trabajador del sector privado que no goza de los mismos beneficios prestacionales de su equivalente oficial o público.

17.- Concluye afirmando que la posición adoptada por la Sala, constituye una visión de las consecuencias que a futuro traería un sinnúmero de fallos que protegen ilimitadamente derechos que el presupuesto del Estado no está en capacidad de soportar. Por tanto, las demandantes deberán competir en igualdad de condiciones, mediante los mecanismos que la ley prevé, para acceder a las vacantes que se presenten en los distintos empleos de la administración pública.

III. ACTUACIONES SURTIDAS ANTE LA SALA DE REVISIÓN

1.-  En auto proferido el día 28 de mayo de 2007, la Sala de Revisión ordenó a la Secretaría General de esta Corporación, citar a las peticionarias con el objeto de que comparecieran al Despacho del Magistrado Sustanciador el día 29 de junio de 2007, con el fin de que rindieran declaración, entre otros aspectos: (i) sobre el cargo que desempeñaron en la empresa; (ii) si fueron reintegradas con posterioridad a la expedición de la sentencia SU-388 de 2005; (iii) si el reintegro se produjo en comisión en otras entidades de la administración pública; (iv) en que condiciones se produjo la terminación de los contratos de trabajo; y (v) como les fue notificada dicha determinación.

2.- El día 29 de junio de 2007, se presentaron al Despacho del Magistrado Sustanciador para declarar bajo la gravedad del juramento sobre sus condiciones civiles y personales, fecha de ingreso a la empresa y cargo que desempeñaron, las señoras Ruth Sarmiento Garzón[5], Marisol Castaño Losada[6], Patricia Roldán Arévalo[7], Antonia de Jesús Mosquera Palacios[8], Belén Herrera[9], Rosa María Vargas Méndez[10], Sofy Alexandra Cruz Ortiz[11] y Claudia Margarita López Moncada[12]. Las actoras, rindieron testimonio sobre  los siguientes aspectos:

2.1.- Todas las declarantes sostienen ser madres cabeza de familia, actualmente desempleadas. Afirman haberse desempeñado en la extinta Telecom en el cargo de Telefonista Nacional, clasificado como un cargo de excepción, por cuanto se podían pensionar al completar 20 años de servicio y cualquier edad.

2.2.- Entre los años 2003 y 2004 fueron retiradas de la empresa pero reintegradas nuevamente en el mes de julio de 2005, en virtud de la expedición de la sentencia SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional, una vez reunieron la documentación necesaria para acreditar su condición de madres cabeza de familia.

2.3.- Manifiestan que en el reintegro algunas de ellas fueron puestas a ordenes del área administrativa y financiera de Telecom – en liquidación -, en donde fueron destinadas a labores de archivo, recolección y organización de documentos, bien fuera digitando o bien foliando, pero sin que les hubieran asignados oficinas, sillas o escritorios y demás elementos propios para desempeñar la labor asignada.

Las señoras Ruth Sarmiento Garzón y Claudia Margarita López Moncada, sostienen que fueron comisionadas por tres meses en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a partir del 26 de septiembre de 2005 y hasta el 30 de diciembre de 2005.

En el caso de la señora Sarmiento, durante ese periodo cumplió el horario de esa entidad desempeñando oficios varios, en donde el sueldo era sufragado por Telecom. El resto del tiempo estuvo en su casa “porque golpeábamos puertas y nos decían que no y que esperáramos”, hasta el mes de febrero de 2006, en el que le llegó la notificación por correo de que estaba desvinculada de la empresa. En el caso de la señora Claudia Margarita López, afirma que trabajó dos días en esa entidad únicamente y después salió a disfrutar de las vacaciones que le debían y no volvió más.

Por su parte, la señora Belén Herrera, sostiene que en razón a que en Duitama ya no había oficina, fue reintegrada “pero no me mandaron a trabajar a ningún lado. Devengué mi salario pero no desempeñaba ninguna función hasta el 31 de enero de 2006. Después me enviaron la notificación a la casa, donde me decían que la empresa había terminado, que la habían liquidado ya, eso fue como a mediados de febrero”. Tampoco fue enviada en comisión a ninguna entidad.

2.4. Todas manifiestan que una vez reintegradas a la empresa, se les reconoció el pago de los salarios desde la fecha en la cual fueron desvinculadas y durante todo el tiempo en que laboraron. En relación con la indemnización que habían recibido, reconocen que la empresa adelantó el cruce de cuentas correspondiente con el valor de los prestamos de vivienda que se les había otorgado días antes del despido, cuyas cuotas mensuales sufrieron un incremento significativo, razón por la que en algunos casos devolvieron el valor de la indemnización para cancelar definitivamente el crédito[13] o debieron incluso hasta vender la vivienda para sufragar los créditos[14] y no quedar con deudas o cuotas pendientes. En otros casos se realizaron abonos parciales desde el momento del reintegro con el valor de los salarios atrasados y las cesantías[15] y con la indemnización, quedando saldos pendientes a favor de la empresa por concepto de dichos préstamos.[16]

2.5.- La desvinculación definitiva de Telecom – en liquidación -, se produjo el 31 de enero de 2006. En relación con las circunstancias en que esta se produjo, todas coinciden en afirmar que sin aviso previo, el 1° de febrero de 2006 se les impidió el ingreso a las instalaciones de la empresa, mediante unos listados que poseía un vigilante instalado a la entrada, en el que aparecían los nombres de quienes podían ingresar y quienes no. La notificación se realizó con posterioridad mediante una comunicación que les fue enviada a la residencia de cada una de ellas con fecha 31 de enero de 2006, en la que se les informó sobre la liquidación definitiva de la empresa y la indicación del lugar y término para reclamar la indemnización correspondiente.

2.6.- En cuanto al pago de la indemnización por la desvinculación definitiva, algunas reconocen haber recibido las siguientes sumas dentro de los 90 días siguientes al retiro: Marisol Castaño Losada por valor de $54.000.000; Patricia Roldán Arévalo por 52 millones aproximadamente; Antonia de Jesús Mosquera Palacios, por $46.000.000, Belén Herrera, por $41.000.000.oo aproximadamente, y Claudia Margarita López Moncada por valor de $46.000.000.oo.

2.7.- Por último, consideran que reúnen los requisitos para acogerse al plan de pensión anticipada por cuanto para la época en que Telecom lo ofreció a los funcionarios, - marzo de 2003 - les faltaban 7 años o menos para obtener la pensión, eran madres cabeza de familia y además ocupaban cargos de excepción. Por tanto, no se explican las razones por las que la empresa no se los ofreció en igualdad de condiciones que los demás empleados de Telecom – en liquidación –, esgrimiendo como argumento, que no reunían los requisitos por estar amparadas por el régimen de la ley 100 de 1993 y no por el régimen de transición. Para reclamar este derecho manifestaron haber iniciado procesos laborales ordinarios que se encuentran en curso[17], derechos de petición ante la extinguida empresa[18] y acciones de tutela[19] que les han sido denegadas, no obstante que a otros compañeros que tienen el mismo tiempo que ellas, les fue reconocida la pensión anticipada y fueron incluidas en la nómina del PAR.

3.- Por medio de auto del 15 de agosto de 2007, el Despacho del Magistrado Ponente ordenó que por Secretaría General de esta Corporación se solicite al Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR-, allegar las historias laborales de las accionantes –RTS - y además que informe de manera detallada sobre los siguientes aspectos:

“(i) cuál es el régimen pensional aplicable a las actoras en el presente proceso; (ii) cuál es la naturaleza específica de los cargos que ocupaban como telefonistas nacionales; y (iii) cuáles son las normas legales y convencionales que regulan dicho régimen.”

Adicionalmente en el mismo auto se ordenó que por Secretaría General de la Corte Constitucional se corra traslado a las entidades demandas dentro de la presente acción de tutela, de las declaraciones rendidas por las actoras.

4.- Mediante escrito de fechas 29 de agosto y 11 de julio de 2007 presentados ante la Secretaría General de esta Corporación, el representante judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR, se pronunció respecto de las declaraciones individuales rendidas por las accionantes ante la Corte Constitucional en el trámite de revisión de la presente tutela y dio respuesta al requerimiento del auto del 15 de agosto de 2007, en los siguientes términos:

4.1.- Afirma que de conformidad con la documentación que reposa en la entidad liquidada y la normatividad aplicable, el cargo desempeñado por las actoras fue el de Telefonista Nacional creado exclusivamente para Telecom, escalafonado como cargo de excepción, en razón a que se trataba de una actividad de alto riesgo.

4.2.- Informa que las normas legales y convencionales que regulan el régimen de excepción son: Convención Colectiva de Trabajo 1996 – 1997 y sus adendas; ley 28 de 1943; Ley 22 de 1945; Decreto 1237 de 1946; Decreto 2661 de 1960; Decreto 3267 de 1963; Decreto - Ley 3135 de 1968; Decreto 1835 de 1994 y Decreto 2090 de 2003.

4.3.- Sostiene que las accionantes agregan un hecho nuevo a la acción de tutela, consistente en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad al declarar que ellas si cumplían con los requisitos establecidos por la empresa para acceder al Plan de Pensión Anticipada que no les fuera ofrecido en el año 2003 como se hizo con los demás ex trabajadores de Telecom.

4.4.- Respecto de tal reclamación, el PAR precisó que mediante dicho Plan la empresa por su mera liberalidad ofreció al trabajador una bonificación y otros beneficios complementarios, siempre que se encontraran cobijados por alguno de los tres regímenes especiales de pensión contemplados en la addenda extraconvencional y adicionalmente cumplieran otros requisitos específicos dependiendo del tipo de cargo que desempeñaran.

En relación con el régimen pensional aplicable a las actoras, explicó que de acuerdo con la addenda a la convención colectiva de  Trabajo suscrita en los años 1996 y 1997, que tuvo vigencia hasta el 31 de enero de 2006, se estipularon tres modalidades de pensión:

-  20 años de servicio al estado y 50 años de edad (para cargo ordinario).

- 25 años de servicio al estado sin consideración de la edad (para cargo ordinario). En esta modalidad, el exfuncionario debía cumplir con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que estipula que el trabajador a 1° de abril de 1994 debía tener 15 años o más de servicio o 35 años de edad para el caso de las mujeres y además que el trabajador se haya vinculado a la entidad antes del 29 de diciembre de 1992.

- 20 años de servicio en cargos de excepción y cualquier edad. Para esta modalidad, se requiere que el exfuncionario se haya vinculado a la entidad antes del 29 de diciembre de 1992.

4.5.- Adicionalmente de acuerdo con la citada Convención  y el Manual Instructivo del Plan de Pensión Anticipada, para acceder a la pensión en la modalidad de cargos de excepción debían cumplir los siguientes requisitos específicos, dependiendo del tipo de cargo:

4.6.- En el caso concreto de las accionantes, una vez revisado los archivos del PAR se encontró que no les fue ofrecido el Plan en las modalidades anteriormente citadas, puesto que para la época en que se hizo el ofrecimiento ninguna de ellas cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos por la entidad para acceder a la pensión bajo las modalidades convencionales establecidas en la addenda convencional de la extinta Telecom. Para demostrar tal situación, presenta un análisis particular del cumplimiento de requisitos de cada una de las accionantes, en el que se tuvo en cuenta el cargo que ocupó, la fecha de ingreso y la de retiro y el tiempo total de servicio.

Previamente, determinó en la siguiente forma las condiciones generales estipuladas para acceder a la pensión:

- Para la primera modalidad de pensión para cargo ordinario, se exigía estar cubierto por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, es decir, las mujeres que a 1° de abril de 1994 tenía 35 años y los hombres 40 años de edad o hubieren cotizado o trabajado durante más de 15 años. Para determinar el cumplimiento de éste requisito, se verificó la edad a 1° de abril de 1994 y/o el tiempo cotizado a esa misma fecha.

Para esta misma modalidad – cargo ordinario -, en la que se exige como requisito para pensión 20 años de servicio al Estado y 50 años de edad, a 31 de marzo de 2003, debían tener 13 años o más de servicio al Estado y adicionalmente 43 años de edad. Lo anterior por cuanto el instructivo exigía que le faltaren 7 años o menos para cumplir con los requisitos de pensión a 31 de marzo de 2003, si el trabajador ocupaba un cargo ordinario.

Para la modalidad para cargo ordinario en la que se exige 25 años de servicio al Estado y cualquier edad, debían contar a 31 de marzo de 2003, con 18 años cumplidos de trabajo en la empresa.

- Para la modalidad de cargo de excepción, la accionante debía acreditar, sin importar la edad, que a 31 de diciembre de 2004 tenía cumplidos 20 años de servicio a Telecom, lo que significaba que para el momento del ofrecimiento del Plan – marzo 31 de 2003 -, debía contar con un mínimo de 18.3 años de servicios y adicionalmente esta vinculado a la planta de personal de Telecom al momento de su transformación en Empresa Industrial y Comercial del Estado.

4.6.- A continuación el PAR presenta el análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos de conformidad con la situación particular de cada una de las accionantes, de donde se concluye que ninguna de ellas acreditó pertenecer al régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 no contaban con 35 años de edad, ni tampoco, para esa misma fecha, completaban los 15 años de servicio o cotización exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto estima, que el régimen aplicable para cada una de las accionantes es la Ley 100 de 1993: