Se exponen precisiones en cuanto aplicación de la incompatibilidad de administradores y empleados Art. 185 de CoCio. Concepto 228420 Supersociedades de 2022

¿Qué debe entenderse por acciones propias, para los efectos de establecer el alcance de lo dispuesto por el artículo 185 del Código de Comercio?

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia mediante la cual, previas las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el alcance del artículo 185 del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“(…) conocer el ilustrado concepto de la Superintendencia de Sociedades en relación con el problema o interrogante jurídico aquí expuesto, respecto de lo que ha de entenderse por acciones propias, para los efectos de establecer el alcance de lo dispuesto por el artículo 185 del Código de Comercio.”

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Con el alcance indicado, y para dar respuesta a la inquietud planteada, este Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole general:

Su consulta es de carácter particular, frente a la cual Despacho se ocupará de forma general, bajo el entendido de que lo consultado es si puede o no un administrador representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias. Adicional a ello, identificar que se puede entender por la expresión utilizada en el art 185 del Código de Comercio “acciones distintas de las propias”.

Al respecto, para responder la inquietud propuesta en su comunicación, se considera del caso abordar el tema a partir de las siguientes premisas:

– En vista de que el caso hipotético se refiere a una sociedad bajo la cual solo hay un único accionista y este mismo es el administrador de la sociedad, se infiere que se está hablando de una S.A.S. Dicho esto, el análisis se hará bajo la normativa de la Ley 1258 del 2008.

– Para el desarrollo del concepto se hará uso de las reglas de la interpretación de la Ley, para con ello abordar el alcance de la expresión “acciones propias”.

En primer lugar, es preciso recordar el contenido del artículo 185 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 185. INCOMPATIBILIDAD DE ADMINISTRADORES Y EMPLEADOS. Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran.

Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación.”

Ahora bien, aunque la norma es bastante clara, la posición de esta superintendencia en situaciones tales como cuando en una compañía todos sus asociados hacen parte de la administración de la misma o cuando en una sociedad de familia sus miembros son a su vez administradores, es la siguiente:

“…en cuanto a la prohibición del artículo 185 del Estatuto Mercantil, en virtud de la cual los administradores están impedidos para votar los estados financieros que se sometan a consideración del máximo órgano social, resta solo precisar que a juicio de este despacho en el evento en que todos los asociados tengan la condición de administradores de la compañía, “se entenderá que está dada implícitamente la correspondiente aprobación en la medida en que no haya objeción de parte de ninguno de los socios” pues el hecho de que por ser administradores estén inhabilitados para aprobar de manera expresa los respectivos estados financieros, no les impide formular reparos u objeciones, los que de presentarse habrán de ser atendidos por los restantes administradores a quienes corresponda, pues no hay que perder de vista que en todo caso es función privativa e indelegable del máximo órgano social, examinar, aprobar o improbar balances y las cuentas que deban rendir los administradores de acuerdo con el numeral 2, artículo 187 del Código citado, atribución de la que gozan individualmente todos los socios”1.

 

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1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-39033 del 8 de mayo de 1999. Asunto: Cuando todos los socios tienen la condición de administradores de una sociedad se entiende que está dada implícitamente la aprobación de los estados financieros. [Consultado el 14 de septiembre de 2022]. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/1946.pdf

 

Sentado lo anterior, es preciso señalar que en las Sociedades por Acciones Simplificadas el artículo en comento no resultaría aplicable salvo que en sus estatutos se haya pactado expresamente. Esto es en razón a que el artículo 38 de la Ley 1258 de 2008 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 38. SUPRESIÓN DE PROHIBICIONES. Las prohibiciones contenidas en los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio no se les aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario.”

En lo concerniente a la expresión “acciones propias”, para entender el alcance que tiene dicho término, se debe acudir a las reglas de interpretación de la Ley, establecidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil, cuyos artículos 27 y 28 acotan:

“ARTICULO 27. INTERPRETACION GRAMATICAL. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

ARTICULO 28. SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”

De conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores, “propias” supone que pertenece de manera exclusiva a alguien (vid. Diccionario de la Real Academia Española). Por lo tanto, cuando el legislador se refiere a “acciones propias” quiere decir que se está hablando del titular de las acciones que se encuentra inscrito en el libro de registro de accionistas de la sociedad.

Por último, es preciso poner de presente lo determinado en el oficio 220-033465 de 16 de febrero de 2016, el cual fue reiterado en el oficio 220-011072 del 17 de febrero de 2021:

“(…) “De la norma citada se desprende que los administradores, carácter que la ley atribuye a los miembros de la junta directiva, no pueden en primer lugar representar acciones distintas de las propias ni sustituir los poderes que se les confieran, mientras estén en ejercicio de sus cargos, y, en segundo lugar, votar los balances de fin de ejercicio.

Al respecto hay que tener en cuenta que según la norma advierte, las personas señaladas, esto es los administradores y empleados de la sociedad están impedidos para los fines mencionados “mientras estén en ejercicio de sus cargos”, por lo cual ha de ser claro que la prohibición sólo es aplicable a los suplentes -del representante legal o de los miembros de junta directiva- que han actuado efectivamente dentro del período para el cual fueron designados, con la única excepción de la representación legal que ejerzan respecto de su representado.

Dicha representación legal hace referencia tanto al cargo de representante legal de una persona jurídica como a los representantes de personas naturales, bien sea en calidad de tutor, curador o en ejercicio de la patria potestad en tratándose de los padres respecto a sus hijos menores de edad.

A ese tema se ha referido en extenso la doctrina de esta Superintendencia, como ilustra entre otros el oficio 220-020491 del 02 de abril de 2012 en el cual se expresó:

“(…)
“Al respecto, la norma como regla general prevé que los administradores, entre ellos los miembros de la junta directiva, no pueden representar acciones ajenas en las reuniones del máximo órgano social de la sociedad, su participación dependerá de que sean titulares de acciones o cuotas a nombre propio o que actúen en nombre y representación legal, entre otras situaciones, de una persona jurídica que al igual ostenta la calidad de socio o accionista de la misma.
(…)

“En claro los eventos en que los administradores y empleados de la compañía pueden asistir con voz y voto en las sesiones del máximo órgano social, es preciso también indicar que tratándose del balance general de fin de ejercicio “Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio…”, prohibición que tiene por objeto evitar que los administradores de la compañía aprueben su propia gestión…” (subrayado nuestro).

En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia los cuales también podrá ubicar en la herramienta tecnológica Tesauro.

 

 

 

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