ASUNTO: Respuesta Radicado No. 02EE2022410600000078638

Acción de Tutela No. 2023-00123 Rad 95766 del 29/05/2023

Sanción de Descuento por renuncia intempestiva – Clausulas ineficaces

En atención a su solicitud, damos respuesta mediante la cual requiere concepto Jurídico referente a:

“II. PETICIONES

  1. 1. Solicito sea definida la eficacia de la cláusula de aplicación de sanción por no preaviso en los contratos de trabajo.
  2. 2. Solicito sea aclarada la procedibilidad de la cláusula de aplicación de sanción por no

preaviso en los contratos de trabajo.

  1. 3. Solicito se rinda concepto sobre si se debe excluir la cláusula de preaviso en los contratos celebrados a término indefinido teniendo en cuenta la jurisprudencia citada.” (Sic)

Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración  deba  acceder  a  pedido,  tal y como  lo  ha  mencionado  reiteradamente  la  Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido. (Sentencia T-139/17).

Respuesta a su Pregunta No. 1:

 

  1. 1. Solicito sea definida la eficacia de la cláusula de aplicación de sanción por no preaviso en los contratos de trabaj

En principio, consideramos importante aclarar que respecto de la situación expuesta en su consulta, esta Oficina no es competente ni podría actuar fuera del margen legal señalado, es decir, extralimitando sus competencias legales; ya sea brindando asesorías jurídicas en casos particulares o concretos, resolviendo controversias jurídicas mediante la declaración de existencia o inexistencia de derechos a favor o en contra de alguna de las partes de una relación laboral del sector privado; pues la declaración de la existencia o no de derechos u obligaciones es exclusiva de los Jueces de la República.

Por lo anterior, y en atención a que para determinar o definir en el caso objeto de estudio, si la cláusula es o no eficaz respecto de la aplicación de la sanción por no preaviso por parte de las trabajadoras en sus contratos de trabajo, dicho estudio del caso debe ser realizado por un juez de la república, quien  es la autoridad competente para  declarar  derechos individuales y definir la controversia planteada en su escrito como ya lo mencionamos anteriormente, de conformidad con el material probatorio aportado por las partes al proceso.

No obstante, haciendo uso de la función orientadora de este Ministerio, a continuación, se exponen algunos aspectos relevantes frente al planteamiento que usted manifiesta en su escrito, teniendo en cuenta la posición de esta Cartera Ministerial:

Los artículos 13, 14 y 15 del Código Sustantivo del Trabajo y de la S.S. establecen lo siguiente:

“ARTICULO 13. MINIMO DE DERECHOS Y GARANTIAS. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo. (Resaltado Fuera de Texto).

ARTICULO    14.    CARACTER    DE    ORDEN    PUBLICO.    IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los  derechos  y  prerrogativas  que  ellas  conceden  son  irrenunciables,  salvo  los  casos expresamente exceptuados por la ley”

De acuerdo con las citadas normas, los derechos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y de la S.S., son el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, los cuales son irrenunciables.  No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

Asimismo, es importante recordar que cuando en un contrato de trabajo, el empleador incluye cláusulas contrarias a lo estipulado por la ley, se está frente a cláusulas ineficaces, en atención a lo normado por el artículo 43 del CST., norma que a la letra dice:

“Artículo 43. CLAUSULAS INEFICACES. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por si mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.” (resaltado fuera de texto)

De conformidad con las citadas disposiciones normativas, esta oficina entiende que las cláusulas que se incluyan en un contrato en la que desmejore la situación del trabajador, o que sean contrarias a lo establecido en la constitución y la ley, no producirán ningún efecto, ineficacia que deberá ser declarada judicialmente.

Respuesta a sus Preguntas No. 2 y 3:

  1. 2. Solicito sea aclarada la procedibilidad de la cláusula de aplicación de sanción por no preaviso en los contratos de trabaj
  2. 3. Solicito se rinda concepto sobre si se debe excluir la cláusula de preaviso en los contratos celebrados a término indefinido teniendo en cuenta la jurisprudencia citada.” (Sic)

Esta Oficina, reitera la posición del concepto No 54936 de abril de 2014 referido en la Consulta, lo anterior, teniendo en cuenta que en el artículo 8o., numeral 7o. <del Decreto 2351 de 1965, 64  del Código Sustantivo del Trabajo y de la S.S. en el cual se contemplaba taxativamente la obligación del trabajador de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario en caso de renunciar de forma intempestiva

y sin justa causa fue eliminada por el articulo 28 la Ley 789 de 2002, motivo por el cual, hoy en día, se observa que desapareció la posibilidad del empleador de descontar la sanción de 30 días de salario de los emolumentos laborales adeudados al trabajador y como lo indicamos en su momento la obligación de cancelar las indemnizaciones laborales debe ser consagrada de forma expresa por la norma o en su defecto ser declaradas por una orden judicial.

Ahora bien, en concordancia con lo anterior debemos aclarar, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, se establece la obligación del trabajador de dar preaviso al empleador con (30) treinta días de anticipación a la fecha en la que ha decido terminar el contrato de trabajo a término indefinido, norma que a la letra dice:

“ARTICULO 47. DURACIÓN INDEFINIDA. <Artículo modificado por el artículo 5o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>

(…)

2o) <Ver Notas del Editor y Notas de Vigencia> El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el {empleador} lo reemplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo solo parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el articulo 8o., numeral 7o. <del Decreto 2351 de 1965, 64 de este Código>, para todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir. (Resaltado Fuera de Texto).

En efecto, bajo esta disposición continúa incólume en la actualidad la obligación por parte del trabajador en dar preaviso al empleador con (30) treinta días de anticipación a la fecha en la que ha decido terminar el contrato de trabajo a término indefinido, sin embargo, si bien es cierto, en la citada norma señala que en caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo solo parcialmente, “se aplicará lo dispuesto en el artículo 8o., numeral 7o. <del Decreto 2351 de 1965, 64 de este Código>”, aquí nos parece importante señalar, que cuando nos remitimos a los dispuesto en “artículo 8o., numeral 7o. <del Decreto

2351 de 1965” este fue modificado por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y de la S.S., bajo el cual esta indemnización desapareció de la órbita jurídica y por lo tanto, no habría lugar a la imposición de este tipo de indemnización a cargo del trabajador.

Por otra parte, de darse claridad, que en el 64 Código Sustantivo del Trabajo y de la S.S., se consagra la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado al disponer en su parte pertinente:

“ARTICULO 64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA

CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el

siguiente:> En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente…”

Sobre el tema, en Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 449 de 2020, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo, en cuanto a la condición resolutoria de los contratos laborales dispuso:

“CONTRATO DE TRABAJO-Condición resolutoria

En el contrato de trabajo se incluye la condición resolutoria tácita en caso de incumplimiento de  lo  pactado,  cuya  activación  puede  realizarse  por  cualquiera  de  las  dos  partes  de forma unilateral, bajo la alegación de al menos una de las justas causas de terminación que se disponen en los artículos 62 y 63 del CST, como lo establece el literal h) del numeral 1° del artículo 61 del citado estatuto legal.

“(…)

  1. 98. La terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador se inscribe dentro de la dinámica de lo que legalmente se conoce como la condición resolutoria tácita, por virtud de la cual se faculta que la parte que se haya visto afectada por la inobservancia de las obligaciones derivadas del vínculo contractual, quede autorizada por la ley para dar por finalizado el contrato, otorgándole la posibilidad de reclamar los daños o perjuicios que se hayan ocasionado por la infracción de los compromisos asumidos. Esta figura subyace a la naturaleza jurídica de todos los contratos bilaterales, como lo son los laborales, y tiene previsión expresa en el artículo 64 del CST, al disponer lo siguiente: “En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable”.
  2. 101. De estos preceptos se infiere que: (i) la resolución opera a favor de la parte afectada por el incumplimiento de un contrato, generando un efecto liberador para ambas, con la consecuencia de que la parte responsable por la inobservancia de la obligaciones posiblemente será llamada a asumir los perjuicios derivados por su comportamiento; (ii) la resolución no exige –en principio– valorar la culpa de las partes, ni tampoco constituye una sanción de ninguna clase (penal, contravencional o disciplinaria), puesto que opera como un cláusula convencional implícita que, por su carácter condicional, lo que suscita es que una vez ocurrido  el  hecho  del  incumplimiento  y alegada  su  ocurrencia,  permite  extinguir  el contrato; y (iii) la condición resolutoria no afecta la formación del negocio jurídico, el cual nace

y produce plenos efectos jurídicos, pues solo permite que, ante su ocurrencia, se ponga fin al vínculo contractual de forma legal.

(…)

Conforme a lo anterior, es correcto sostener que esta condición produce efectos de pleno derecho, pero bajo el significado de que ello se somete a su activación extrajudicial. De ahí que, por lo general, la condición resolutoria tácita (esto es, el incumplimiento) por sí sola no extingue el contrato, sino que confiere un derecho subjetivo potestativo a favor de la parte afectada, para dar por terminado el contrato de forma unilateral y que ello se entienda como legal. Incluso, si la parte contraria no está de acuerdo con su activación, nada le impide acudir a la justicia para defender sus derechos.

  1. 105. La condición resolutoria tácita en el contrato de trabajo y su activación cuando el empleador finaliza el vínculo con justa causa. Siguiendo lo señalado con anterioridad, se advierte que en el contrato de trabajo se incluye la condición resolutoria tácita en caso de incumplimiento de lo pactado, cuya activación puede realizarse por cualquiera de las dos partes de forma unilateral, bajo la alegación de al menos una de las justas causas de terminación que se disponen en los artículos 62 y 63 del CST, como lo establece el literal h) del numeral 1° del artículo 61 del citado estatuto lega En este sentido, como ya se dijo, en el artículo 64 del CST se dispone que: “En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable”.
  2. 107. Teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 61, 62, 63 y 64 del CST, el alcance de la figura de la condición resolutoria tácita y lo señalado por este tribunal en la citada sentencia C-1507 de 2000, se advierte lo siguiente:

(i)            En primer lugar, la terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa, tanto por parte del empleador como del trabajador, corresponde al ejercicio de la condición resolutoria tácita, en cabeza de la parte afectada con el incumplimiento de las obligaciones que emanan de la relación laboral.

(ii)           En segundo lugar, no cualquier inadvertencia u omisión en la satisfacción de los deberes que se imponen a las partes autorizan o permiten la terminación unilateral del vínculo, ya que la posibilidad de proceder en dicho sentido se sujeta a las justas causas que se disponen legalmente en los artículos 62 y 63 del CST.

(iii)          En tercer lugar, dicha autorización legal –que se ejerce con base en el ejercicio de la condición resolutoria tácita– opera de forma unilateral, con carácter extrajudicial y sin requerir la aceptación de la otra parte. Precisamente, cuando media la voluntad del empleador y del trabajador, la terminación se produce por el mutuo consentimiento o disenso de las partes.

(iv)          En cuarto lugar, la activación de la condición resolutoria tácita libera a las partes de la relación contractual y, específicamente, en el caso del empleador, excluye cualquier efecto indemnizatorio en favor del empleado, pues la ruptura del vínculo solo puede decretarse por las justas causas definidas en la ley.

(v)           En quinto lugar, la resolución prevista en el artículo 64 del CST, dentro de la dinámica en la tradicionalmente opera la condición resolutoria tácita, como ya se dijo, lo que hace es otorgar a la parte afectada por el incumplimiento de un contrato de trabajo el derecho de resolverlo de forma unilateral, con el elemento distintivo de excluir, a diferencia de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, la alternativa de exigir su cumplimiento, pues ello desconocería, en el caso de los trabajadores, la libertad de elección en que se funda el derecho al trabajo, y en la hipótesis del empleador, la libertad de escoger las herramientas y medios que se utilizan para realizar una actividad económica, toda vez que frente a ambas partes nadie puede ser forzado a mantener a perpetuidad un vínculo, con las salvedades que existen respecto de la estabilidad reforzada de algunos trabajadores en condiciones especiales.

(vii)         En séptimo lugar, la condición resolutoria tácita en el ámbito laboral se ejecuta con carácter receptivo, por lo que, en el caso del empleador, cuando se proceda con su ejercicio, tal circunstancia debe ser comunicada al trabajador para que produzca efectos jurídicos. En todo caso, al tratarse de un acto causado, el derecho a la resolución unilateral surge por el incumplimiento de las hipótesis concretas y específicas de terminación que se disponen en los artículos 62 y 63 del CST. De ahí que, quien resuelva unilateralmente un contrato de manera infundada o irregular comprometerá su responsabilidad, al tratarse de un despido injustificado…”

  1. 108. En conclusión, la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador no es una sanción de ninguna clase, sino que constituye una facultad contractual de dicha parte, amparada en el uso de la condición resolutoria tácita prevista en el artículo 64 del CST, lo que le brinda las características de ser (i) unilateral, (ii) extrajudicial, (iii) liberatoria, (iv) generadora de un derecho subjetivo potestativo, (v) con carácter receptivo y de acto causado, (vi) sometida a una declaración o manifestación de parte, y (vii) susceptible de control judicial.

(…)

  1. 152. En todo caso, el ejercicio unilateral de la facultad de terminación no debe ser

entendido como sinónimo de arbitrariedad o despotismo, por una parte, porque se trata de una atribución legal que corresponde al desenvolvimiento de la condición resolutoria tácita que aplica en todos los contratos bilaterales, cuyo eje de articulación es el principio de la buena fe contractual (CP art. 83 y CST art. 55) y, por la otra, porque siguiendo lo previamente manifestado, para evitar cualquier riesgo de abuso, la ley laboral previó que la causal debe ser expresada en el momento de dar por terminada la relación, por lo que ex-ante delimita la controversia de un posterior litigio ante el juez competente, a partir de la demostración de la efectiva configuración de la causal empleada.

(…)

  1. 154. Como se deriva de las explicaciones realizadas, las dos figuras que se comparan son diferentes y frente a cada una de ellas su origen marca una ruta distinta para su aplicación. Así, (i) mientras la terminación unilateral es una facultad contractual de origen legal y propia de todos los contratos bilaterales en los que existe incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes, como herramienta para garantizar la libertad contractual y liberar a las partes con un efecto restaurador…”
  2. 155. A ello se agrega que, (ii) la facultad de terminación unilateral puede ejercerse por ambas partes del contrato, pues si bien en esta sentencia se ha hecho referencia al caso del empleador, nada obsta para que el trabajador también invoque la condición resolutoria tácita, en los casos de finalización del vínculo por justa causa previstos en el literal b) del artículo 62 del CS Lo que no ocurre en el caso del despido como sanción disciplinaria, ya que se trata de una potestad que solo puede ejercer, con exclusividad, el empleador.

(…)” (Negrita fuera de texto)

Acorde con las disposiciones normativas y jurisprudenciales, la condición resolutoria tácita, es una atribución legal que tienen las partes en el contrato de trabajo, es decir empleador y trabajador para dar por terminado el contrato de forma unilateral con justa causa, en este sentido, las causales contenidas en los artículos 62 y 63 del CST.,

En consecuencia, si el empleador considera que la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador le originó daños y perjuicios, podrá acudir ante los Jueces de la República en busca del reconocimiento de estos perjuicios, previa demostración de los daños que de manera eventual pudo ocasionarle la ruptura

inesperada del vínculo laboral, en virtud de lo establecido en el precitado artículo 47 del C.S. del T y de la S.S.

Por último, es pertinente poner de presente lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: Hugo Suescun Pujols, Radicación No. 5481 del doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1.993), en cuanto a los descuentos en la liquidaciòn final de las prestaciones sociales del trabajaor:

“Como se ve, lo que el legislador tuvo en cuenta al establecer las denominadas "prestaciones sociales", fue la necesidad de cubrir los riesgos de desocupación, de salud y de vida que eventualmente conllevan la pérdida del empleo o del vigor o la integridad física y, en general, de todas aquellas contingencias en que el trabajador pierde su fuerza de trabajo, o se ve impedido temporalmente para ejercitarla, o resulta disminuida su capacidad laboral de modo tal que no le es posible procurarse el salario necesario para su subsistencia personal y familiar.

(…)

Entendiéndose las "prestaciones sociales" como el mecanismo de seguridad social ideado por el legislador nacional para cubrir los riesgos que afectan el desempleo, la salud y la vida del trabajador, resulta apenas lógico que cualquier otro régimen, legal o convencional, orientado a amparar estas contingencias constituirá igualmente una prestación social, en la misma forma que lo son las sumas de dinero o los beneficios que se reconocen por razón del accidente de trabajo, la enfermedad profesional o común, la maternidad, los gastos de entierro, el auxilio de cesantía, las pensiones de jubilación o vejez, las pensiones de viudez, orfandad e invalidez, garantías todas que no obstante su distinta finalidad específica se agrupan dentro del género de las "prestaciones sociales" porque están dirigidas a cubrir riesgos laborales.

(…)

(…), no invalida la afirmación de que las auténticas "prestaciones sociales" son aquellas por medio

de las cuales se cubren riesgos inherentes al trabajo humano subordinado.

(…)” (Negrita fuera de texto)

Por lo anterior, consideramos que el descuento sobre la liquidación final del contrato de trabajo de un trabajador para cubrir el pago de una cláusula de la sanción por renuncia intempestiva del contrato laboral constituiría una transgresión a los derechos mínimos y garantías laborales.

Por lo que si el empleador, ve lesionado sus intereses por la renuncia intempestiva e inmediata del trabajador, podrá acudir ante los Jueces de la República en busca del reconocimiento de los perjuicios generados, previa demostración de los daños que de manera eventual pudo ocasionarle la ruptura inesperada del vínculo laboral.

Por último, si bien es cierto existe una libertad de empresa que connota la posibilidad de organizarla libremente para el desarrollo de su actividad económica como lo estime pertinente, sería de responsabilidad del empleador organizar su personal de tal manera que no se vea afectado su normal desarrollo ante cualquier novedad del personal de la empresa como lo es por ejemplo, retiros, incapacidades, vacaciones, permisos y de ms situación que puedan presentarse.

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

 

Cordialmente,

 

(FIRMADO EN EL ORIGINAL)

MARISOL PORRAS MENDEZ

Coordinadora