Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se indica en la referencia, mediante el cual eleva una consulta relacionada con el proceder de las cámaras de comercio ante la solicitud de información empresarial por parte de personas incluidas en listas vinculantes.
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Con el alcance indicado, se dará respuesta a sus preguntas, las cuales fueron precedidas de las siguientes consideraciones:
“(…)
PRIMERO: En el desarrollo de nuestras funciones, debemos atender solicitudes de usuarios en las cuales se solicita venta de información, de bases de datos o entrega de la misma a título gratuito de acuerdo a lo definido por la Superintendencia de Industria y Comercio vía Circular Externa No. 003 del 19 de diciembre de 2019.
SEGUNDO: Previo a la entrega de la información empresarial, se procede a realizar una consulta individual en las listas restrictivas a nivel nación e internacional de las personas a las cuales se les va entregar esta información.
TERCERO: De lo anterior, queremos elevar la presente consulta, sobre cómo proceder en la eventualidad de que una persona que solicite el acceso de esta información arroje una alerta en las listas restrictivas nacionales o internacionales, cuáles serían las consecuencias legales respecto a la inclusión de una persona o sociedad en una lista restrictiva a nivel nacional e internacional. Lo anterior con el fin de poder tener un concepto claro y una eventual fundamentación jurídica para actuar en estas eventuales circunstancias para entregar la información solicitada por el usuario. (…)”
A continuación, se resolverán las inquietudes planteadas en su consulta en el mismo orden en que fueron formuladas:
“PRIMERO: ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas o restricciones respecto a las personas o sociedades incluidas en las listas restrictivas para acceder a información empresarial o celebrar contratos o convenios?
SEGUNDO: ¿Cuáles son las listas restrictivas a nivel nacional e internacional vinculantes en Colombia?”
Parte esta Oficina mencionando que desde el pasado 1 de enero de 2022 la Superintendencia de Sociedades asumió las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las cámaras de comercio en los mismos términos que tal supervisión venía siendo adelantada por su homóloga de industria y comercio1, condición que les situó en posición de asumir, voluntariamente, la adopción de un sistema de prevención de riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y financiación de proliferación de armas de destrucción masiva, diseñado en los términos señalados por esta Entidad a través del Capítulo X de su Circular Básica Externa 100-000005 de 20172, modificada por las Circulares 100-0000016 del 24 de diciembre de 2020, 100-000004 del 9 de abril de 2021 y 100-000015 de 24 de septiembre de 2021.
Dicho sistema persigue evitar que los sujetos supervisados por la Superintendencia de Sociedades sean utilizados por terceros como medio para adelantar actividades de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.
Por supuesto, la efectividad de dicho sistema dependerá del juicioso análisis que para su diseño personalizado efectúen los sujetos obligados, que debe partir de un enfoque basado en la materialidad de los riesgos propios, teniendo en cuenta las operaciones, productos, servicios y contratos que lleve a cabo o pretenda desarrollar, así como sus contrapartes y los beneficiarios finales de éstas, al igual que los países o áreas geográficas de operación, canales y demás características que le particularicen.
Dentro de los sujetos que voluntariamente pueden adoptar tal sistema se encuentran las cámaras de comercio, organismos que, en tal caso, deberán supeditar la suscripción de convenciones en las que participen, a que los potenciales clientes o contrapartes superen el análisis que plantea su sistema de prevención de LA/FT/FPADM, de tal suerte que se evité al máximo que se presten las aludidas entidades de registro para la comisión de dichos tipos penales. Tal análisis incluye, entre otros, descartar que las contrapartes hagan parte de las listas vinculantes.
Lo anterior, no aplica para la prestación de los servicios prestados por las cámaras de comercio que se relacionen con información pública.
Ahora, resulta importante precisar que las listas que resultan de obligatoria consulta dentro del proceso de debida diligencia del conocimiento de clientes y terceros para efectos de prevención de LA/FT/FPADN son las llamadas listas vinculantes, no las listas conocidas como restrictivas que cita en su consulta.
Conforme se menciona en el glosario contemplado en el Numeral 2º del mencionado Capítulo X de la Circular 100-000005 de 2017, las listas vinculantes “…son aquellas listas de personas y entidades asociadas con organizaciones terroristas que son vinculantes para Colombia bajo la legislación colombiana (artículo 20 de la Ley 1121 de 2006) y conforme al derecho internacional, incluyendo pero sin limitarse a las Resoluciones 1267 de 1999, 1373 de 2001, 1718 y 1737 de 2006, 1988 y 1989 de 2011, y 2178 de 2014 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y todas aquellas que le sucedan, relacionen y complementen, y cualquiera otra lista vinculante para Colombia (como las listas de terroristas de los Estados Unidos de América, la lista de la Unión Europea de Organizaciones Terroristas y la lista de la Unión Europea de Personas Catalogadas como Terroristas)…”.
Existen otro tipo de listas que, aunque no son obligatorias puesto que no están reconocidas por el Estado colombiano mediante la suscripción de algún tratado internacional, son consultadas por las compañías que así lo prevén en sus sistemas de prevención del riesgo de LA/FT/FPADM, denominadas listas no vinculantes, o restrictivas, las cuales son emitidas por empresas particulares nacionales o extranjeras o bien por organismos o gobiernos extranjeros3.
Así las cosas, en cuanto corresponde a las consecuencias derivadas para personas naturales o jurídicas relacionadas en alguna de las denominadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas como listas vinculantes, se encuentra la negativa de
los sujetos que adoptan cualquier tipo de sistema de prevención de LA/FT/FPADM, a establecer vínculos jurídicos con éstos a través de la suscripción de contratos. Esto, sin mencionar el conjunto de medidas sancionatorias a que alude el Artículo 41 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, distintas al empleo de fuerza armada, con que se empodera a su Comité de Seguridad para hacer efectivas las medidas de prevención de tales delitos.
“TERCERO: ¿Se puede negar el acceso a información empresarial a personas que se encuentren incluidas en listas restrictivas a nivel nacional o internacional, sin vulnerar el principio de igualdad de las personas y no considerarse un acto discriminatorio?”
Sobre este particular se recaba en que el fin perseguido por los sistemas de prevención de LA/FT/FPDAM, en procura de la defensa de intereses superiores y públicos, es el de evitar que los sujetos obligados a adoptarlos, o que voluntariamente los adopten, sirvan de medio para la comisión de tales tipos penales. Frente a lo trascendente de tal labor preventiva, considera esta Oficina que no se presenta un trato discriminatorio por parte de un sujeto que atienda a su propio sistema de prevención de LA/FT/FPADM cuando este mismo se niegue a suscribir, o dar por terminada, cualquier tipo de convención con éste.
Tal negación obedece a la autodeterminación con que cuenta un sujeto de aceptar, o no, participar en situaciones conjuntamente con personas sospechosas de LA/FT/FPADM.
Conviene precisar, en lo que corresponde a la Circular 003 del 19 de diciembre de 2019 de la Superintendencia de Industria y Comercio, traída a colación en la consulta, que la misma fue derogada por la Circular 100-000002 del 25 de abril de 2022 expedida por esta Superintendencia; no obstante, de la primera subsiste en el texto de la última, como uno de los deberes de las cámaras de comercio respecto de sus usuarios, el siguiente:
“1.1.1.14. Las cámaras de comercio deberán permitir de forma gratuita la consulta directa de toda la información de los archivos y libros de los registros públicos, aun cuando se encuentren sistematizados. Los usuarios podrán hacer la consulta de los documentos y expedientes en las sedes físicas dispuestas por la cámara de comercio y a través de su página web y/o del portal del Registro Único Empresarial y Social (RUES).”4
Por lo anterior, bajo ninguna circunstancia podrá negarse el acceso a la información y archivos de carácter público, a menos que se trate de las bases de datos empresariales que incorporen datos de otras fuentes a las del registro público, en estos casos las cámaras de comercio podrán limitar la venta de su información de acuerdo con sus políticas o con los lineamientos establecidos en el sistema de prevención de LA/FT/FPADM que voluntariamente adopte la entidad cameral.
“CUARTO: ¿En la eventualidad de tener conocimiento sobre la inclusión de un usuario en alguna de las listas restrictivas a nivel nacional o internacional, estamos obligados a reportar ante las autoridades o entidad estatales? y ¿ante que autoridades o entidades estatales?”
Se tiene previsto que los sujetos que cuenten con su propio sistema de prevención LA/FT/FPDAM reporten ante la UNIDAD DE INFORMACIÓN Y ANÁLISIS FINANICERO, UIAF, operaciones sospechosas, lo cual no incluye el reportar personas naturales o jurídicas por el hecho que se encuentren relacionadas en listas vinculantes.
Por operación sospechosa se tiene “… aquella operación que por su número, cantidad o características no se enmarca dentro del sistema y prácticas normales del negocio, de una industria o de un sector determinado y, además que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, no ha podido ser razonablemente justificada….”5
Así las cosas, lo que resulta objeto de obligatorio reporte ante la mencionada unidad es aquel contrato, negocio, trato, convenio, entre otros, que en los términos antes descritos generen sospecha al sujeto que cuenta con un sistema de prevención de LA/FT/FPADM y del que tenga conocimiento en razón del ordinario giro de sus actividades.
De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la página web de esta Entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia, la Circular Básica Jurídica y el aplicativo Tesauro, entre otros
