Quien representa al asociado en el acto de constitución de una SAS. no necesariamente debe ser abogado. Oficio Supersociedades 220-106721 de 2022

Me refiero a su escrito radicado como se anuncia en la referencia, mediante el cual formula una consulta relacionada con el tema del asunto.

Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días.

Advertido lo anterior, se dará respuesta a su interrogante con el cual persigue le sea complementado lo expuesto en el Oficio 548-059544 del 8 de marzo hogaño, expedido por el Grupo de Relación Estado – Ciudadano de esta Entidad, a propósito de su consulta primigenia a que alude el radicado 2022-01-015794 del 20 de enero de este mismo año, consulta que en esta oportunidad, previa alusión al citado oficio, se plantea como se expone a continuación:

“(…) quisiera que me confirmara con claridad, lo preguntado, es decir, sí para constituir una S.A.S por medio de un mandatario que se identifique como tal en la constitución y haga el proceso de autenticación o presentación personal, se requiere la calidad de abogado inscrito.”

En aras de dilucidar si para constituir una sociedad por acciones simplificada resulta necesario que quien actúe en representación de un accionista tenga la calidad de abogado, debe hacerse la evaluación que corresponde a las normas atinentes a la materia, para lo cual se empezará mencionando el Artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, que expresa:

ARTÍCULO 5o. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

1o. (…)

PARÁGRAFO 1o. El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.

(…)” (Negrilla fuera del texto)

De lo expuesto, se tiene que el documento de constitución de una sociedad por acciones simplificada debe ser autenticado por los accionistas constituyentes directamente o a través de apoderado, de quien la norma no exige requisito alguno en cuanto a su formación académica o profesional, diligencia que debe surtirse, ya sea en ventanilla, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 527 de 19991, o ante notario.

A propósito de este tema, esta oficina se ha ocupado en varias oportunidades2 de referirse a la autenticación del documento de constitución de una sociedad por acciones simplificada, en las que, adicionalmente, ha desarrollado la posición en el sentido de que en los eventos que tal autenticación se adelante a través de apoderado no se requiere que éste sea abogado, tal como lo hizo en su Oficio 220-065681 del 16 de Abril de 2009, en cuyos apartes pertinentes se lee:

“-¿En qué consiste la autenticación por apoderado, prevista en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008?.”

Antes de absolver el presente cuestionamiento, es preciso traer a colación la normatividad que se relaciona con el tema objeto de consulta.

Dispone el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008” El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.”

A su turno señala el artículo 28 del Código Civil: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”

Por su parte consagra el artículo 73 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial):

“El notario podrá dar testimonio escrito de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que la haya registrado ante él, previa confrontación de las dos. También podrá dar testimonio de que las firmas fueron puestas en su presencia, estableciendo la identidad de los firmantes.”

Por su lado prevé el artículo 2142 del Código Civil: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario.”

Realizando una interpretación armónica del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley

1258 de 2008 y del artículo 73 del Decreto 960 de 1970, se ha de señalar que cuando la primera de las disposiciones citadas determina que el documento de constitución será objeto de autenticación, la misma en sí está significando es que las firmas impuestas en el documento privado por quienes lo suscriben son las que deben ser autenticadas, en los términos previstos en la segunda de las normas mencionadas.

Sentado lo anterior, es de anotar que la autenticación de las firmas ha de cumplirse entonces utilizando alguna de las modalidades previstas en el ya citado artículo 73 del Decreto 960 de 1970, esto es, mediante el testimonio escrito de un notario de que la firma puesta en un documento corresponde a la de la persona que previamente la haya registrado ante él, o de que las firmas fueron puestas en su presencia, estableciendo en este caso la identidad de las partes.

En esta parte vale la pena recordar que de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, la autenticación puede hacerse de manera directa o mediante apoderado. En el primero de tales eventos no se presenta inconveniente alguno desde el punto de vista de la aplicación del ya comentado artículo 73 del Estatuto Notarial, mientras que en el segundo de los mismos surge la pregunta de si resulta posible acudir a las dos modalidades de autenticación cuando se obra por conducto de apoderado.

Previo a dar respuesta al interrogante planteado, viene al caso poner de presente que la figura del apoderado surge por virtud de la celebración de un  contrato  de  mandato,  mediante  el  cual  a  una  persona  llamada

apoderado o mandatario se le encomienda por parte de otra denominada mandante, la gestión de uno o varios negocios, sin que aquella, se advierte, necesariamente deba ostentar la calidad de abogado. Establecido lo anterior, se ha de manifestar que la modalidad de autenticación según la cual el notario previa identificación de las partes dá testimonio de que las firmas de un documento, en este caso el documento privado de constitución de la sociedad por acciones simplificada, fueron impuestas en su presencia, no resulta posible cuando los constituyentes de la compañía pretenden actuar mediante apoderado, por la sencilla y obvia razón de que son aquellos quienes deben acudir personalmente a la notaría a plasmar sus firmas en el referido documento, pues no de otra manera se cumpliría con el requisito de firmar en presencia del notario.

De esta suerte, se ha de concluir que la posibilidad de autenticar las firmas por intermedio de apoderado, consagrada en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, solo es factible cuando los suscriptores del documento privado

de constitución de la sociedad por acciones simplificada ya tengan registradas sus firmas previamente ante el notario, pues bajo este supuesto si es viable que aquellos confieran poder a una persona para que en su nombre acuda con dicho documento a la notaría y de esta forma el notario pueda confrontar las firmas del documento con las registradas para poder dar testimonio de su correspondencia. (…)”. (Destacado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 1258 de 2008 faculta a las cámaras de comercio para verificar la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo previamente a la inscripción en el Registro Mercantil, debiéndose abstener de inscribir aquel en el que se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo 5º citado, veamos:

ARTÍCULO 6o. CONTROL AL ACTO CONSTITUTIVO Y A SUS REFORMAS. Las Cámaras de Comercio verificarán la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior o en la ley. (…)”

Así las cosas, en complemento de lo expuesto en el Oficio 548-059544 del 8 de marzo de 2022 expedido por el Grupo de Relación Estado – Ciudadano de esta Entidad, se da respuesta a su consulta en el sentido de que las cámaras de comercio únicamente pueden rechazar la inscripción ante el Registro Mercantil del acto de constitución de una sociedad por acciones simplificada cuando en éste se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, dentro de los cuales no encuentra esta oficina que se prevea la calidad de abogado del apoderado del accionista constituyente.

De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia y el aplicativo Tesauro, entre otros.

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