¿Quién debe reportar el pago al tercero en la información exógena, el socio oculto quien realizó el pago o el socio gestor? Oficio DIAN 29 de 2022

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de referencia, la peticionaria pregunta textualmente:

“Respecto de los pagos efectuados a terceros por el socio oculto en virtud del desarrollo de la actividad del Contrato de Cuentas en Participación, y que constituye un gasto del mismo, ¿Quién debe reportar el pago al tercero en la información exógena, el socio oculto quien realizó el pago y practicó las debidas retenciones o el socio gestor en virtud del numeral 27.5 del artículo 27 de la resolución 98 del 28/10/2020?

En caso de que el socio gestor sea el responsable de reportar el pago al tercero en la información exógena, ¿Cómo se reportarían las retenciones en la fuente practicadas al tercero ya que fue el socio oculto quien las practicó?”

Respecto del particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:

En lo que atañe a este interrogante, es importante señalar que esta Entidad ya se ha pronunciado con anterioridad como se evidencia por medio del Oficio 017761 de 2019, a través del cual analizó la obligación de enviar información exógena con ocasión de los contratos de cuentas en participación de la siguiente manera:

“En este sentido, es el socio gestor es (sic) el que deberá reportar todas las operaciones inherentes al contrato de cuentas en participación y, por lo tanto, la información detallada de las operaciones reportadas por el contrato de cuentas en participación no deberá ser informada por los socios ocultos. Por consiguiente, el socio oculto solo deberá informar, las partidas consolidadas que correspondan a su participación en el contrato. Sin embargo, en caso tal que socio oculto realice otras actividades, deberá reportar de manera detallada las operaciones derivadas de esas otras actividades distintas a las del contrato de cuentas en participación”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con el aparte precitado y, en consideración de lo expuesto en el artículo 18 del Estatuto Tributario y en el artículo 27 de la Resolución DIAN No. 000098 de 2020, el socio gestor de un contrato de cuentas en participación será responsable de reportar la información fiscal relacionada con dicho contrato, en los términos y de acuerdo con los conceptos definidos por la Administración Tributaria. Por ende, dicho partícipe gestor deberá reportar los pagos o abonos en cuenta realizados con ocasión de la operación contractual.

Lo anterior coincide con el contenido del parágrafo 1 del artículo 27 y el artículo 27.5. de la Resolución precitada, por cuanto el socio oculto de un contrato de cuentas en participación no opera como administrador de aquel convenio y, por ende, no es el sujeto llamado a responder por las obligaciones fiscales relacionadas con el contrato, particularmente, el envío de información.

“Parágrafo 1. La información de las operaciones reportadas en virtud del contrato de colaboración empresarial no deberá ser reportada por los partícipes ocultos (…) de los contratos.

Lo anterior sin perjuicio de la información que deban suministrar los partícipes ocultos (…) si cumplen los topes establecidos (…) en relación con las operaciones inherentes a su actividad económica”.

“27.5. Información de cuentas en participación. En los contratos de cuentas en participación, las personas o entidades que actúen como gestores, deberán informar todas las operaciones inherentes al contrato, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo. En todas las operaciones se debe identificar al participe oculto y el gestor”.

Ahora bien, respecto de las retenciones en la fuente practicadas a título del impuesto sobre la renta y complementarios, es importante recordar que los contratos de cuentas en participación no son agentes de retención en la fuente por cuanto no constituyen una persona jurídica independiente de quienes integran el contrato, de modo que quien debe actuar como agente de retención será el gestor del contrato cuando este sea quien realice un pago o abono en cuenta.

Lo anterior hace sentido con lo expuesto en los Oficios 008537 de 2018 y 002992 de 2020, por medio de los cuales se reiteró que, conforme con el Código General de Comercio, el desarrollo de un contrato de cuentas en participación conlleva a que el partícipe gestor ejecute la operación mercantil en su nombre y bajo su crédito personal y, por lo tanto, esta es la persona llamada a la realización de pagos y práctica de retenciones en la fuente a terceros por ser quien tiene relación jurídica visible con estos. Por estas razones la Administración Tributaria en los oficios precitados indicó: “el partícipe gestor es el obligado a la declaración, pago, certificación de la retención en la fuente que se practique a terceros y, en consecuencia, será el participe gestor quien descuente en su declaración de renta las retenciones practicadas a título de dicho impuesto”.

Ahora bien, es importante aclarar que, conforme con los supuestos planteados, si un socio oculto efectúa un pago o abono en cuenta y, por lo tanto, sostiene relaciones económicas visibles con terceros, desnaturalizando así la esencia del contrato de cuentas en participación, la calidad de agente de retención en la fuente deberá ser individualmente considerada (en el caso particular), por lo que dicha obligación no puede entenderse compartida con el socio gestor, y por lo tanto, deberá cumplir con los deberes formales asociados a ello de forma individual.

Así las cosas, frente a las obligaciones del partícipe oculto respecto del deber de envío de información exógena, teniendo en cuenta que el artículo 18 del Estatuto Tributario dispone que para efectos fiscales los partícipes del contrato deben declarar el impuesto sobre la renta y complementario de forma particular e independiente, para este Despacho resulta claro que el socio ocultó deberá reportar la información tributaria que le corresponda como persona natural o jurídica de manera independiente, en la medida que cumpla con los requisitos para estar obligado a ello conforme con la Resolución que expida la Administración Tributaria. Es importante aclarar que aquel individuo o entidad no reportará datos en representación de la operación comercial ejecutada en el marco del contrato de cuentas en participación. Por el contrario, la información exógena que este envíe estará asociada al giro ordinario de sus negocios como contribuyente individualmente considerado.

Así lo dispuso el inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 27 de la Resolución mencionada, de la siguiente manera:

“Parágrafo 1. (…) Lo anterior sin perjuicio de la información que deban suministrar los partícipes ocultos, consorciados, unidos temporalmente, mandantes, contratantes, asociados, ventures o demás partes de los contratos, si cumplen los topes establecidos en el artículo 1 de la presente Resolución, en relación con las operaciones inherentes a su actividad económica”.

Conforme con lo expuesto, si un contribuyente individualmente considerado cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 1 de la Resolución precitada, aquel estará obligado a reportar los pagos o abonos en cuenta y retenciones en la fuente practicadas a título del impuesto sobre la renta y complementarios.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

NICOLÁS BERNAL ABELLA

Subdirector de Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales