ASUNTO: PUBLICIDAD EN LOS PROCESOS DE ESCISIÓN - ARTÍCULO 5 DE LA LEY 222 DE 1995.
Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual formula una consulta relacionada con la publicidad en los acuerdos de escisión, en los siguientes términos:
“La ley 222 de 1995, en su artículo 5to, habla de cómo se deben realizar las comunicaciones de publicidad en los procesos de reorganización. Con base en la ley 527 de 1999, ¿podrían estas comunicaciones ser efectuadas a través de medios virtuales, como correo electrónico, y no a través de medios físicos?” [sic]
Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no se dirigen a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Con el alcance indicado, este Despacho procede a responder su consulta en los siguientes términos:
El artículo 5 de la Ley 222 de 1995 dispone lo siguiente:
“Artículo 5. PUBLICIDAD. Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio.
Adicionalmente, el representante legal de cada sociedad participante comunicará el acuerdo de escisión a los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De acuerdo con la norma citada, es imperativo que se haga la publicación de un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio, en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes.
De otra parte, también es mandatorio que los representantes legales involucrados en la reforma de escisión, comuniquen el acuerdo de escisión a los acreedores sociales mediante telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.
En relación con esto último y para dar respuesta a su consulta, esta Oficina mediante oficio 220-149872 de 24 de julio de 2017, ha conceptuado lo siguiente respecto de la posibilidad de enviar la comunicación a los acreedores sociales por medio de mensajes de datos:
“Sobre el particular se tiene que la Ley 222 de 1995 se ocupó de regular cautelosamente las medidas de protección en favor de los terceros acreedores con ocasión de la escisión y de consiguiente, los derechos que pueden ejercer en los términos y bajo las condiciones previstas en el artículo 6º, a saber:
“DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión.
Lo dispuesto en el presente artículo no procederá cuando como resultado de la escisión los activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo.
PARÁGRAFO. - Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo los administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede ejercerse el derecho de oposición”.
A su vez, para lograr la adecuada publicidad que permita el ejercicio efectivo de los derechos concedidos a los acreedores, el artículo 5 ibídem ordena a los representante legales de las sociedades participantes en el proceso, la publicación de sendos avisos, en un periódico de amplia circulación nacional y en otro de iguales características en el domicilio de cada una de las sociedades participantes cuyo contenido ha de cumplir los requerimientos establecidos en el artículo 174 de Código de Comercio-
Adicional a lo anterior, el inciso segundo del artículo 5 ídem, exige que la publicidad también debe surtirse por separado, a través de telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares.
Con ello es claro que si bien para la época de expedición de la Ley 222 de 1995, la ley consideró idónea para los fines de la información individual a cada interesado, la comunicación telegráfica, dada su eficiencia probada en otros escenarios, también lo es que desde entonces incluyó una aclaración fundamental, al advertir de manera expresa que para ese fin se podrá emplear “cualquier otro medio que produzca efectos similares”, de donde es indiscutible que son permitidos otros medios de comunicación diferentes al telegrama para proporcionar la publicidad aludida, a condición de que tengan un alcance semejante.
Ahora que han transcurrido más de veinte años de vigencia de la mencionada ley y, a pesar de que aún sobrevive tímidamente el telegrama como medio escrito de comunicación, operado exclusivamente por la Red Postal Nacional que cuenta con oficinas o representantes en todo el territorio, resulta por decir lo menos obvio, que éste se ha venido reemplazando por otros mecanismos escritos de comunicación tanto o más eficientes por su inmediatez, agilidad, economía y facilidad en su acceso, tales como el mensaje electrónico de datos al cual, como se verá, la ley ha otorgado plena validez como eficiente medio escrito de comunicación.
Al tenor del artículo 2 de la Ley 527 de 1999, los mensajes de datos pueden definirse como:
"(…)
- a) Mensaje de dato La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; (...)"
En cuanto hace a los requisitos jurídicos de los mensajes de datos para su reconocimiento como medio idóneo escrito de comunicación, esta misma ley dispone:
“ARTÍCULO 6. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.” (Destacado y subrayado extratextual)
De acuerdo con la norma invocada y considerando el contexto actual en materia comercial, en el que el mensaje de datos contenido en correos electrónicos, internet, intercambio de datos, etc. es preferido en muchos casos a la comunicación telegráfica, es dable colegir que cuando el inciso 2º, artículo 5º de la Ley 222 de 1995 se refiere a cualquiera otro medio que produzca efectos similares al telegrama, se entienden idóneos y por ende surten efectos para la publicidad individual que ha de dirigirse a los acreedores en los procesos de escisión y fusión de compañías, cualquier modalidad de mensaje escrito de datos, en la medida que como la norma exige, éste dé noticia del acuerdo de escisión o del compromiso de fusión, según el caso, a cada acreedor, circunstancia que deberá evaluarse en cada caso particular.
En este orden de ideas, al prever el inciso segundo del artículo 5º de la mencionadas Ley 222 de 1995 que la comunicación a los acreedores debe efectuarse por telegrama o cualquiera otro medio que produzca efectos similares, y atendiendo al significado del término “similar” que ofrece la Real Academia Española, que lo describe como “Que tiene semejanza o analogía con algo”, se estará a su espíritu, siempre que los alcances del medio utilizado, cuando no se acude al telegrama, resultan semejantes, es decir si a través suyo se cumple el cometido de informar oportunamente a cada destinatario.
En consecuencia, a juicio de esta oficina cualquiera de los medios a que alude la Ley 527 de 1999 como mensajes de datos a través de los cuales pueda comunicarse por escrito el acuerdo de escisión o el compromiso de fusión a cada uno de los acreedores sociales en su debida oportunidad, será válido como medio alternativo al telegrama, sin perjuicio de la evaluación que en cada caso particular haya de efectuarse.”1
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, así como el aplicativo tecnológico Tesauro donde podrá consultar la doctrina jurídica y la jurisprudencia mercantil de la Entidad.
