Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta la siguiente consulta:
“(…)
1. PRIMERO: Conforme a lo anteriormente expuesto, SOLICITO de manera atenta información detallada según la normatividad cambiaria, contable y jurídica colombiana, respecto a lo siguiente: ¿Es posible que se pueda celebrar un acuerdo entre la sociedad XXXXX SAS y casa matriz en China (no es accionista, sino la titular del grupo económico), en el cual, se establezca que todas las importaciones se entenderían como capitalización en especie (no en dinero) y, de esa manera la sociedad XXXXX SAS, no tuviere que pagar
2. SEGUNDO: De ser factible la situación fáctica precedente, la sociedad YYYYY (instituida en México), a pesar de no ser el exportador (porque es casa matriz en China), ¿Podría ser quien “capitalizara” en la sociedad XXXXX SAS estas exportaciones de casa matriz en China, aun cuando no es la accionista única y/o principal?
3. TERCERO: Debido a ello, y en caso de que sea posible la capitalización en especie de esa forma, dicha capitalización, ¿La tendría que hacer directamente casa matriz en China a la sociedad XXXXX SAS, convirtiéndola en segundo accionista junto a la sociedad YYYYY (instituida en México)?
4. QUINTO: Además de ello y, en caso de ser viable, ¿Se tendría el aporte o capitalización en especie que determinar en un avalúo que apruebe la sociedad YYYYY (instituida en México) en Asamblea General y realizar la respectiva emisión de acciones a través de un Reglamento de Emisión y Colocación de Acciones asignándole un valor a dicha capitalización?”
Antes de resolver lo propio, debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1736 de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 1380 de 2020.
Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1736 de 2020, es función de la Oficina Asesora Jurídica de esta Entidad absolver las consultas jurídicas externas en los temas de competencia de la Superintendencia de Sociedades, salvo las que correspondan a actuaciones específicas adelantadas por las dependencias de la Entidad y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad.
Antes de proceder a resolver las inquietudes presentadas, es necesario mencionar que la consulta radicada ante esta Entidad fue traslada por el Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la Republica, con la advertencia hecha al peticionario de que en lo relacionado con los temas cambiarios que subyacen del contexto e inquietudes narradas, éstas serían resueltas por esa Entidad dentro de los términos de ley.
Una vez radicada la petición mencionada ante esta Superintendencia, también se le informó al peticionario a través del oficio 230-064999 del 17 de marzo de 2022, lo siguiente:
“(…)
Dicho derecho de petición, será atendido por la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, en lo concerniente a las peticiones primera parcial, segunda, tercera y quinta, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución 100-000040 del 08 de enero de 2021.
En relación, con los puntos restantes, esto es, primero parcial cuarto y sexto, por tratarse de temas de competencia del Banco de la República, será esta Entidad la que responda a la petición.
(…) que las inquietudes relacionadas en los numerales cuarta y sexta, serían resultas por el Departamentos de Cambios Internacionales del Banco de la República.”
En primer lugar, es necesario advertir que esta Superintendencia en el ejercicio de sus facultades y funciones administrativas, está supeditada al marco constitucional y legal debidamente reglado, mediante el cual, a través de conceptos resuelve las dudas de orden general y abstracto sobre la interpretación de la normatividad sujeta a su ámbito de aplicación y, por lo tanto, no puede interferir con pronunciamientos o inmiscuirse en asuntos o decisiones particulares, o asesorar o sugerir actuaciones sobre la viabilidad de una situación económica y administrativa, ni la forma de estructurarla o implementarla al interior de una sociedad. En este sentido, no puede esta Oficina asesorar o conceptuar sobre asuntos de orden particular y concreto que deben ser resueltos por la voluntad de los asociados, tal y como se colige de los fundamentos facticos expuestos en la consulta (Radicación 2022-01-091734 y traslada por el Banco de la Republica), pues precisamente esas circunstancias particulares quedan bajo la órbita de las decisiones que al respecto debe definir el máximo órgano social correspondiente.
Con el alcance indicado y desde la perspectiva societaria, este Despacho se permite resolver lo que corresponde de su consulta, sobre la capitalización en las sociedades por acciones simplificadas, en un ámbito general y abstracto:
1. “PRIMERO: Conforme a lo anteriormente expuesto, SOLICITO de manera atenta información detallada según la normatividad cambiaria, contable y jurídica colombiana, respecto a lo siguiente: ¿Es posible que se pueda celebrar un acuerdo entre la sociedad XXXXX SAS y casa matriz en China (no es accionista, sino la titular del grupo económico), en el cual, se establezca que todas las importaciones se entenderían como capitalización en especie (no en dinero) y, de esa manera la sociedad XXXXX SAS, no tuviere que pagar por las importaciones?; en consecuencia, RUEGO me sea indicada la forma en la que se puede ejecutar tal situación.”
LA CAPITALIZACIÓN EN UNA SAS.
La presente consulta se resuelve mediante la línea doctrinal que ha trazado esta Oficina Asesora Jurídica conforme al derecho interno, sobre los presupuestos que suponen el procedimiento de capitalización en una sociedad por acciones simplificada y, por lo tanto, a continuación se citan algunos apartes del Oficio 220-106160 del 07 de octubre de 20191 :
“(…)
Previo a resolver el tema planteado, es del caso tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, las sociedades por acciones simplificadas, en lo no previsto en la ley se rigen por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.
Así pues, conforme a lo dispuesto por el artículo 9° de la referida ley, la suscripción y pago del capital en una SAS, podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años.
A su vez, es del caso anotar que el capital de las sociedades por acciones se encuentra dividido en capital autorizado, suscrito y pagado.
Capital autorizado: es llamado también "capital nominal" el cual corresponde a la cifra acordada por los accionistas al momento de constituir la sociedad como una cifra ideal necesaria para posibilitar el desarrollo el objeto de la compañía (este capital es susceptible de incrementarse mediante una reforma estatutaria, cuya decisión corresponde adoptarla a la Asamblea General de Accionistas).
Valga precisar, que las acciones que no se suscriban en el acto de constitución, serán las que queden en reserva, para ser emitidas y colocadas posteriormente entre los accionistas, o terceras personas que se vinculen a la sociedad.
Capital suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de dos años, el cual corresponde al aporte de los asociados, cuyo monto y porcentaje se deben reflejar en el libro de registro de accionistas. Si todas las acciones de la sociedad aparecen colocadas, el capital autorizado y el suscrito obviamente coinciden, y para futura colocación y emisión de acciones, se impone el aumento del capital autorizado. Este capital podrá aumentarse:
a) bien mediante la emisión de acciones en reserva, esto es, aquellas representativas del capital autorizado que no han sido suscritas; y b) mediante la capitalización de utilidades o de la cuenta de revalorización del patrimonio, c) capitalización de acreencias.
Capital pagado: Es la parte del suscrito que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad.
Habiendo acciones en reserva (caso contrario habría que modificar el capital autorizado previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias), serán éstas las susceptibles de ser colocadas entre los accionistas o entre terceros, para lo cual han de tenerse en cuenta lo previsto en los estatutos o en su defecto, en los artículos 384 y siguientes del Código de Comercio.
La colocación de acciones deberá sujetarse al reglamento correspondiente, el cual será expedido y aprobado por el órgano competente para tal efecto (la asamblea general de accionistas, junta directiva o Representante Legal), teniendo en cuenta para el efecto lo previsto en los estatutos, y, en su defecto, el estatuto mercantil.
Ahora, en el evento que en los estatutos se haya previsto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, los accionistas podrán suscribir un número de acciones en proporción a las que posea al momento de la aprobación del reglamento respectivo, en la forma y términos indicados en el artículo 388 de la citada codificación; de todas maneras por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción a este derecho, y en su lugar podrán renunciar en favor de uno o varios accionistas o de tercero ajenos a la misma, determinados o determinables, requiriéndose para el efecto las mayorías legales o estatutarias previstas para el efecto, salvo que vía estatutaria se haya consagrado la suscripción de acciones sin sujeción al derecho de preferencia (art. 388).
(…)
3. Para complementar lo expresado y en respuesta al punto tercero, me permito transcribir lo dicho por este Despacho en el oficio 220- 14428 del 30 de abril del 2001, en el que expresó lo siguiente:
(....) “En efecto, en el oficio citado así como en el 220-16747 de agosto 31 de 1994, esta Entidad expone con amplitud el criterio conforme con el cual en el caso de capitalización de utilidades o en la capitalización de acreencias no se requiere un reglamento de colocación de acciones, entre varias razones, porque esta capitalización surge con un acuerdo previo entre la sociedad y el futuro receptor de acciones que son emitidas no a través de un reglamento, sino derivadas de una decisión previa del máximo órgano social, tomada en los términos de la ley y de los estatutos, la que no responde a los lineamientos de una oferta y por tanto no requiere ajustarse a los requisitos del artículo 385 del Código de Comercio. (Subraya fuera texto).
(...)
“En consecuencia, por los argumentos expuestos en los oficios citados respecto a la capitalización de acreencias, es claro para este Despacho que amén del procedimiento indicado los derechos de los accionistas siempre estarán garantizados cuando quiera que se tomen decisiones encaminadas a capitalizar acreencias”. “De lo expuesto resulta claro que la capitalización de acreencias a favor de accionistas o de terceros, es una operación jurídicamente viable, donde no se requiere de elaborar reglamento de colocación de acciones, basta que así lo decidan los accionistas reunidos en asamblea general, renunciando al derecho de preferencia con las mayorías legales o estatutarias establecidas para el efecto y que la compañía cuenta con acciones suficientes en la reserva”.
Conforme a lo expresado, resulta claro que la capitalización de acreencias, debe acordarse en una reunión de asamblea general de accionistas, en la que se hará constar la decisión de renunciar al derecho de preferencia, así como el monto de las acciones que suscriben los socios que decidan capitalizar las acreencias sociales, decisiones que deben quedar consignadas en el acta de asamblea general de accionistas respectiva, de conformidad con el artículo 431 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 189 ibídem. (Subraya fuera del texto)
Conforme a lo expuesto, se pueden extraer, entre otras, las siguientes conclusiones generales respecto del proceso de capitalización en la S.A.S.:
1- La capitalización de acreencias a favor de accionistas o de terceros, es una operación jurídicamente viable en una sociedad constituida en Colombia.
2- De tal suerte que el máximo órgano social de la sociedad colombiana, deberá considerar y aprobar la capitalización de acreencias. capitalización de que se trate (incluyendo, entre otros, la renuncia al derecho de preferencia si es del caso).
4- El cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos debe quedar registrado en la correspondiente acta, de conformidad con previsto en el artículo 431 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 189 ibídem.
5- Eventualmente, si se cumplen con los requisitos para que sea considerada como una reforma estatutaria, ésta se deberá inscribir en el registro mercantil conforme al artículo 29 de la Ley 1258 de 20082 (por ejemplo en el caso de que sea necesario aumentar el capital autorizado).
6- Una vez aprobado el proceso de capitalización por la asamblea general de accionistas de la sociedad colombiana, el proceso que a continuación sigue es el relacionado con la inscripción en el libro de registro de accionistas y la emisión de acciones a favor del beneficiario de la capitalización.
7- En los casos en que se den los supuestos para que exista situación de Control o de Grupo Empresarial, deberá registrarse en la cámara de comercio conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, so pena de las sanciones a que haya lugar.
8- No sobra advertir que necesariamente en este proceso debe también respetarse y cumplirse las disposiciones vigentes relacionadas con el régimen cambiario, tributario y de aduanadas.
2. “SEGUNDO: De ser factible la situación fáctica precedente, la sociedad YYYYY (instituida en México), a pesar de no ser el exportador (porque es casa matriz en China), ¿Podría ser quien “capitalizara” en la sociedad XXXXX SAS estas exportaciones de casa matriz en China, aun cuando no es la accionista única y/o principal?
3. TERCERO: Debido a ello, y en caso de que sea posible la capitalización en especie de esa forma, dicha capitalización, ¿La tendría que hacer directamente casa matriz en China a la sociedad XXXXX SAS, convirtiéndola en segundo accionista junto a la sociedad YYYYY (instituida en México)?
4. QUINTO: Además de ello y, en caso de ser viable, ¿Se tendría el aporte o capitalización en especie que determinar en un avalúo que apruebe la sociedad YYYYY (instituida en México) en Asamblea General y realizar la respectiva emisión de acciones a través de un Reglamento de Emisión y Colocación de Acciones asignándole un valor a dicha capitalización?”
Las respuestas a estos interrogantes se encuentran subsumidas en la respuesta dada a la pregunta anterior.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la página web de la Entidad puede consultar la normatividad y los conceptos jurídicos, en los que
podrá obtener mayor información sobre cualquiera tema de su interés.
