Para el literal a) del Num. 4 del Art. 235-2 ET. ¿Se exige contar con la licencia de construcción del proyecto de VIS o VIP antes de la enajenación de los predios?. Concepto 739 de 2023

CONCEPTO Nº 739(008197)
05-07-2023 DIAN

De conformidad con los artículos 56 del Decreto 1742 de 2020 y 7-1 de la Resolución DIAN No. 91 de 2021, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

PROBLEMA JURÍDICO #1

Para efectos de lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario ¿se exige contar con la licencia de construcción del proyecto de VIS o VIP antes de la enajenación de los predios destinados a dichos proyectos?

TESIS JURÍDICA

Para efectos de lo dispuesto en el literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario, no se exige contar con la licencia de construcción del proyecto de VIS o VIP antes de la enajenación de los predios destinados a dichos proyectos.

Sin perjuicio de lo anterior, el contribuyente está obligado suministrar dicha licencia a la Administración Tributaria cuando esta lo requiera, de conformidad con los artículos 632 y 684 del Estatuto Tributario y 167 del Código General del Proceso.

FUNDAMENTACIÓN

El literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario contempla como renta exenta “La utilidad en la enajenación de predios destinados al desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y/o de vivienda de interés prioritario”, para lo cual se requiere - entre otras cosas- que “La licencia de construcción establezca que el proyecto a ser desarrollado sea de vivienda de interés social y/o de interés prioritario” (subrayado fuera de texto) (cfr. numeral 4 en comento y artículo 1.2.1.22.44. del Decreto 1625 de 2016).

Ahora bien, en lo atinente a proyectos de VIS, el artículo 2.1.1.1.3.3.3. del Decreto 1077 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio) precisa:

Artículo 2.1.1.1.3.3.3. Requisitos para otorgar la viabilidad. La viabilidad de un proyecto de vivienda urbana de interés social nueva se emitirá previa verificación por parte de la entidad viabilizadora del cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas urbanísticas, arquitectónicas y de sismorresistencia, entre otras, y de aquellos establecidos en la presente sección y en las demás normas que para el efecto establezca mediante resolución el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

En todo caso, para el otorgamiento de la viabilidad de que aquí se trata, los proyectos de vivienda deberán acreditar, como mínimo, lo siguiente:

(…)

e) Licencia de urbanización, cuando esta se requiera, y licencia de construcción otorgadas conforme a las normas vigentes por quien tenga la competencia legal en los municipios o distritos (...)

(...) (subrayado fuera de texto)

Asimismo, el artículo 2.2.6.1.2.3.3. ibidem señala:

Artículo 2.2.6.1.2.3.3. Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 5° del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia.

La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aún cuando sean enajenados. Para el efecto, se tendrá por titular de la licencia, a quien esté registrado como propietario en el certificado de tradición y libertad del predio o inmueble, o al poseedor solicitante en los casos de licencia de construcción.

En el caso que el predio objeto de la licencia sea enajenado, no se requerirá adelantar ningún trámite de actualización del titular. No obstante, si el nuevo propietario así lo solicitare, dicha actuación no generará expensa a favor del curador urbano.

(...) (subrayado fuera de texto)

La normativa antes reseñada pone en evidencia que al momento de la enajenación del predio con destino al desarrollo de proyectos de VIS o VIP es factible que no se cuente con la licencia de construcción que establezca el proyecto en tales sentidos. Esto, por cuanto, precisamente, dicha licencia sólo se expide al propietario del inmueble que solicita la respectiva autorización para llevar a cabo unas construcciones.

Así las cosas, mal haría en exigirse que, previo a su enajenación, el titular del predio ya cuente con dicha licencia, cuando no es éste quien adelantará el proyecto de VIS o VIP sino un tercero.

No obstante, el enajenante del predio deberá obtener y conservar una copia de dicha licencia para cuando la Administración Tributaria así lo requiera, atendiendo -además de lo plasmado en el numeral 4 antes reseñado- lo previsto en los artículos 632 y 684 del Estatuto Tributario:

• El primero dispone que los contribuyentes deben conservar por el término de firmeza de la respectiva declaración tributaria (cfr. artículo 46 de la Ley 962 de 2005) “Las informaciones y pruebas específicas contempladas en las normas vigentes, que dan derecho o permiten acreditar (...) exenciones y demás beneficios tributarios”.
• El segundo autoriza a la DIAN para “En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos”.

En línea con lo anterior, no sobre recordar que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” (subrayado fuera de texto), acorde con el artículo 167 del Código General del Proceso.

PROBLEMA JURÍDICO #2

¿Incide en la realización de la renta exenta del literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario el hecho de que la licencia de construcción sea obtenida en un año gravable posterior a aquel en el que se efectúa la enajenación del predio?

TESIS JURÍDICA

El hecho de que la licencia de construcción sea obtenida en un año gravable posterior a aquel en el que se efectúa la enajenación del predio no incide en la realización de la renta exenta del literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario. Para el efecto, será necesario observar lo consagrado en los artículos 27 y 28 ibidem en torno a la realización fiscal del ingreso.

FUNDAMENTACIÓN

Los artículos 27 y 28 del Estatuto Tributario fijan reglas para establecer la realización fiscal de cualquier ingreso, sometido -en principio- al impuesto sobre la renta y complementarios.

En este sentido, una vez realizado fiscalmente el ingreso en un determinado período gravable, como consecuencia de la enajenación de un predio con destino al desarrollo de proyectos de VIS o VIP, habrá de reconocerse en el mismo ejercicio la renta exenta siempre y cuando haya lugar a ello.

A modo de ejemplo, si finalizando el año gravable 2022 se enajenó el predio -en los términos antes señalados- y la licencia de construcción fue obtenida iniciando el año gravable 2023, esta circunstancia no altera la realización fiscal del ingreso en el año gravable 2022 y su reconocimiento como renta exenta en el mismo, lo cual se deberá incluir en la respectiva declaración tributaria, bajo el entendido que se han satisfecho los requisitos contemplados en la Ley para dar aplicación al beneficio tributario sub examine.

PROBLEMA JURÍDICO #3

¿Los planes parciales pueden reemplazar la licencia de construcción para efectos del literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario?

TESIS JURÍDICA

Para efectos del literal a) del numeral 4 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario los planes parciales no reemplazan la licencia de construcción.

FUNDAMENTACIÓN

Sobre los planes parciales, el artículo 46 de la Ley 1537 de 2012 (por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones) señala:

ARTÍCULO 46. DESTINACIÓN DE SUELO PARA VIS Y VIP. En los planes parciales con tratamiento de desarrollo en suelo urbano y de expansión urbana o en las normas urbanísticas que reglamenten la urbanización de suelos urbanos sin plan parcial, salvo cuando se trate de usos industriales, dotacionales o institucionales, se determinarán los porcentajes de suelos que deben destinarse al desarrollo de Programas de Vivienda de Interés Prioritario (VIP).

(...) (subrayado fuera de texto)

Ahora, pese a que los planes parciales están relacionados con la destinación del suelo al desarrollo de proyectos de VIP, éstos no reemplazan la licencia de construcción, ya que así no lo contempló el legislador.

Al respecto, es de tener presente que “En reiterados pronunciamientos las Altas Cortes y este despacho, han confirmado que, las exenciones o beneficios tributarios son taxativos y restrictivos, no siendo viable su extensión por vía de interpretación ni por analogía” (subrayado fuera de texto) (cfr. Concepto 046276 de junio 8 de 2009).

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”-“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA

Subdirector de Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica