Pago de periodo de aislamiento por Covid-19 sin incapacidad. Concepto 61823 Mintrabajo de 2022

En respuesta a su solicitud mediante la cual requiere concepto Jurídico respecto a “el pago de periodo de aislamiento por Covid-19 sin incapacidad”. Esta oficina se permite informarle lo siguiente:

Alcance de los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica:

De Acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 4108 de 2011, “Por el cual se modifican los objetivos y la Estructura del Ministerio de Trabajo y se integra el sector Administrativo de Trabajo “, esta Oficina Asesora Jurídica no ostenta la competencia de dirimir controversias ni declarar derechos, pues, esto le compete a los Honorables Jueces de la República, es así, como los conceptos emitidos tendrán carácter meramente orientador mas no de obligatorio cumplimiento, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta, por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, los funcionarios no estamos facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.

Así mismo es importante dejar claro al consultante, que el derecho de petición de rango constitucional supone para el Estado la obligación de responder las peticiones que se formulen, pero no obliga a hacerlo en el sentido que quiera el interesado, por lo que el derecho de petición no supone que la Administración deba acceder a pedido, tal y como lo ha mencionado reiteradamente la Corte Constitucional en extensa jurisprudencia la respuesta a las consultas están al margen de que la respuesta sea favorable o no al consultante, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido.
(Sentencia T-139/17).

Frente al caso en concreto:
Respecto a los periodos de aislamiento preventivo por contagio del Covid-19 o sospecha de contagio del mismo, a través del decreto 1109 de 2020 y el concepto con numero de radicado 202031300943191, se establecieron los diferentes procedimientos y medidas que deben tomarse con el fin de que trabajadores continúen percibiendo ingresos a pesar de la necesidad de la medida que restringe la prestación de los servicios por parte del trabajador.

Para los casos en los que la prueba medica de Covid-19 sea positiva, y el personal médico no encuentre necesario que el paciente sea incapacitado, el artículo 8 del Decreto 1109 determina que, por parte delempleador se debe dar prioridad para que el trabajador pueda realizar su labor a través de teletrabajo.

Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid – 19 Y frente a los cuales el médico tratante considera que no es necesario generar una incapacidad por las condiciones físicas en las que se encuentra, serán priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento obligatorio

El Capítulo IV del decreto 1347 de 2020, denominado sostenibilidad del aislamiento en los casos de diagnóstico de contagio de Covid-19 confirmado, en su artículo 22 establece entre otras cosas, que loas afiliados cotizantes al régimen contributivo diagnosticados con Covid-19, cuentan con los recursos derivados de la incapacidad medica ya sea por origen laboral o enfermedad común, en aquellos casos en los que sea diagnosticado un paciente con Covid-19, pero que el medio tratante considere que no es necesario otorgar una incapacidad por sus condiciones físicas deberá ser priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el periodo de aislamiento.

“Artículo 22. Sostenibilidad del aislamiento para los afiliados a los Regímenes Contributivo y Subsidiado de salud. Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid-19 contarán con los recursos económicos derivados de la incapacidad por enfermedad generala por enfermedad laboral, según corresponda, que reconozcan la Entidades Promotoras de Salud o las Administradoras de Riesgos Laborales para garantizar el aislamiento de ellos y su núcleo familiar. Los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo que sean diagnosticados con Covid – 19 Y frente a los cuales el médico tratante considera que no es necesario generar una incapacidad por las condiciones físicas en las que se encuentra, serán priorizados para realizar teletrabajo o trabajo en casa, durante el término del aislamiento selectivo.”

El Ministerio de Salud, mediante Radicado No. 202031300943191 de fecha del 24-06-2020, dio una serie de parámetros frente a la forma como deben proceder empleadores y Entidades prestadoras de salud EPS, cuando se ordena a un trabajador llevar a cabo un periodo de aislamiento preventivo, tanto en los casos donde existe un diagnóstico positivo de contagio de COVID-19, como en aquellos casos en los que no existe prueba medica sobre el padecimiento de dicha enfermedad.

“una incapacidad médica corresponde a aquella situación de inhabilidad física o mental de una persona para desempeñarse laboralmente por un tiempo determinado. En este sentido en caso de presentarse una o varias condiciones médicas derivadas del diagnóstico de COVID-19 o cualquier otro diagnostico el médico tratante deberá expedir la correspondiente incapacidad médica, en virtud de la autonomía medica establecida por el artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 y el artículo 17 de la Ley Estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015.

Por lo anterior, las EPS reconocerán y pagarán, previo cumplimiento de las 4 semanas de cotización requeridas, las incapacidades en los casos calificados como de origen común y las ARL reconocerán y pagarán las incapacidades calificadas de origen laboral.

Ahora bien, para los casos de aislamiento preventivo sin que medie el diagnóstico del COVID-19 o algún otro diagnóstico que amerite la expedición de una incapacidad médica, a criterio de esta Dirección y en concordancia con lo establecido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio del Trabajo, se determinaron unas medidas que se pueden utilizar para la protección de los trabajadores no incapacitados y con indicaciones de aislamiento preventivo, (…)”

De conformidad con lo expuesto por el Ministerio de Salud en aquellos casos el caso de que se ordene llevarse a cabo un periodo de aislamiento preventivo, sin que medie prueba medica que compruebe sobre la presencia del virus en el organismo, el empleador puede aplicar en la medida de sus posibilidades, alguna de las medidas otorgadas por el Ministerio del Trabajo a través de las circulares 022 y 033 de 2020, debiendo permitirle al trabajador prestar sus servicios a través de cualquiera de las modalidades establecidas en las circulares.

La circular conjunta 000004 de 2022 para los empleadores y trabajadores dependientes, independientes, independientes y contratistas, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Talento Humano en Salud, expedida en el marco de la emergencia sanitaria, ante la propagación de la variante Ómicron, que conlleva a la proyección de un alta demanda de servicios de salud, se insta a los destinatarios de la circular a extremar medidas de bioseguridad, con el fin de proteger la salud y disminuir la demanda de servicios de tecnologías en salud, así como permitir el asilamiento obligatorio, de las personas sintomáticas y asintomáticas.

En el parágrafo 2 del numeral 2.1. se establecen los parámetros para la expedición del certificado de aislamiento o el certificado de incapacidad, para personas sintomáticas y asintomáticas, en el primer caso, se recomienda al medico tratante indagar sobre la actividad laboral que desarrolla el paciente y la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, o trabajo en casa, quedando a criterio medico el otorgar la respectiva incapacidad o el certificado de aislamiento.

“En relación con la expedición del certificado de aislamiento o el certificado de incapacidad se recomienda al médico tratante indagar sobre la actividad laboral que desarrolla el paciente y la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa. En todo caso, debe recordarse que en virtud de la autonomía médica establecida en los artículos 105 de la Ley 1438 de 2011 y 17 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, en concordancia con el artículo 50 de la Ley 23 de 1981, este acredita una incapacidad temporal del trabajador para desempeñar su actividad laboral. Tál certificado es producto de un acto médico y su expedición procede como consecuencia de la evaluación que efectúe el profesional tratante sobre el estado clínico del paciente, sin que sea necesario el diagnóstico etiológico (prueba diagnóstica).”

En el caso de las personas asintomáticas, con el fin de que se expida el certificado de incapacidad o de aislamiento, el médico tratante debe indagar sobre la actividad laboral del paciente y la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, de no ser posible que el paciente desarrolle su modalidades de trabajo a distancia, el medico deberá ordenar la prueba para covid-19, si el resultado es negativo se suspenderá el aislamiento y pudiendo el trabajador reintegrarse a sus labores.

“Para efectos de la expedición del certificado de incapacidad o del certificado de aislamiento al confirmar un nexo epidemiológico, se recomienda al médico tratante indagar sobre la actividad laboral que desarrolla el paciente y la posibilidad de realizar teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa; de no ser viables estas modalidades se sugiere ordenar la toma de prueba•para Covid19. Si el resultado de la prueba es negativo se suspenderá el aislamiento y podrá el trabajador reintegrarse a las actividades presenciales. Los contactos estrechos asintomáticos con esquema de vacunación completa no requieren asilamiento ni toma de prueba. Aunque se les recomendará evitar participar en aglomeraciones, eventos, o visitar personas mayores de 60 años menores de 3 años o con algún factor de riesgo durante siete (7) días desde el inicio de la exposición, y mantener el uso estricto de tapabocas.”

El numeral 5 de la circular también se solicita a los destinatarios observar las medidas de protección laboral adoptadas por el Ministerio del Trabajo contenidas en las circulares 0021 de 17 de marzo de 2020, 0022 del 19 de marzo de 2020 entre otras.

“Observar las medidas de protección laboral adoptadas por el Ministerio del Trabajo contenidas en las Circulares 0021 de 17 de marzo de 2020, 0022 de 19 de marzo de 2020, 0027 de 29 marzo de 2020, 033 de 17 de marzo de 2020, 041 de 02 de junio de 2020, 047 de 5 de agosto de 2021 y 03 de 12 de enero de 2022 para proteger el empleo y la actividad productiva debido a la emergencia sanitaria.”

De lo dispuesto en los decretos 1109 y 1374 de 2020, el pronunciamiento emitido por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, así como lo dispuesto en la circular 00004 de 2022, el médico tratante cuenta con la autonomía para determinar en cada caso, la procedencia de la expedición de la incapacidad médica o el certificado de aislamiento, debiendo tener en cuenta la posibilidad con la que cuenta el paciente de desarrollar sus actividades laborales a través de teletrabajo, trabajo en casa o trabajo remoto, así como su sintomatología.

Es importante tener en cuenta que la ley 2088 de 2021, por medio de la cual se regula la ley de trabajo en casa, establece en su artículo 2 que esta modalidad de trabajo no se limita a las labores que pueden ser desarrolladas mediante las tecnologías de la información y comunicación, sino a cualquier clase de labor que no requiera de la presencia física del trabajador.

“Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad.”

El trabajo remoto, regulado por medio de la ley 2121 de 2021, define esta modalidad de trabajo como una contrato de trabajo de manera remota utilizando medios tecnológicos o cualquier otro mecánico.

“a. Trabajo remoto: Es una forma de ejecución del contrato de trabajo en la cual toda la relación laboral, desde su inicio hasta su terminación, se debe realizar de manera remota mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones u otro medio o mecanismo, donde el empleador y trabajador, no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual. En todo caso, esta forma de ejecución no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa y las normas que lo modifiquen.”

Es decir que, es posible desarrollar a través de estas modalidades de trabajo a distancia diferentes actividades laborales que no requieran de la utilización de tecnologías de la comunicación, ya sea de aquellas que se desarrollan a través de cualquier medio o mecanismo, así como cualquier trabajo o labor, siempre y cuando no requiera de la presencia física del trabajador.

Por lo tanto, si a criterio del médico tratante, se expidió un certificado de aislamiento, es importante que el empleador facilite los medios necesarios que el trabajador contagiado de Covid-19, pueda continuar desarrollando sus labores a distancia, a través de alguna de las modalidades descritas, en caso de no ser posible, se deberá acudir a alguno de los mecanismos establecidos en las diferentes circulares expedidas por esta cartera ministerial, según lo dispuesto en el numeral 5 de la resolución 00004 de 2022, medidas que en ninguno de los casos afectan el pago del salario del trabajador, así como la prestación del servicio por parte del trabajador.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR Y ALTERNATIVAS QUE PROMUEVEN LA CONSERVACIÓN DE LOS EMPLEOS DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA POR COVID-19

Las Circulares 021 de 17 de Marzo y 033 de 17 de Abril del año 2020, y el Decreto 488 del 27 de Marzo del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, mediante los cual se adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales, otorgamiento de créditos, que como bien se sabe, solo son medidas de primera línea y que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se Por lo anterior, su empleador durante la emergencia sanitaria podrá hacer uso de cualquiera o varias de las siguientes opciones aportadas por el Gobierno Nacional con el fin de conservar los empleos como son:

Permisos remunerados
Licencia remunerada compensable
Trabajo en Casa: Tratándose de una situación ocasional, temporal y excepcional, es posible que el empleador autorice el trabajo en casa, modalidad ocasional de trabajo que no exige el lleno de requisitos necesarios para optar por el teletrabajo, tal y como lo señala el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 que indica: “4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.” Para optar por esta modalidad, debe existir acuerdo entre el empleador y el trabajador.

De esta manera, el trabajo en casa, como situación ocasional, temporal y excepcional, no presenta los requerimientos necesarios para el teletrabajo, y se constituye como una alternativa viable y enmarcada en el ordenamiento legal, para el desarrollo de las actividades laborales en el marco de la actual emergencia sanitaria.

Teletrabajo: Por su parte, el teletrabajo se encuentra definido en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 como “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.” Al teletrabajo, conforme lo señalado en la norma en mención, no le serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno, sin que se puedan imponer tampoco, altas cargas de trabajo.
De igual manera, se debe tener en cuenta que el salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el centro de trabajo.

La regulación operativa del teletrabajo se encuentra contenida en el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, que compiló allí el anterior Decreto 884 de 2012 y que especifica las condiciones laborales que rigen el teletrabajo en relación de dependencia, las relaciones entre empleadores y Teletrabajadores, las obligaciones para entidades públicas y privadas, las administradoras de riesgos laborales y la Red de Fomento para el Teletrabajo.

El teletrabajo, tal y como está concebido normativamente, tiene una serie de requerimientos, tales como la visita previa al puesto de trabajo que tiene como objetivo, verificar las condiciones de trabajo, es decir, toda característica física, biológica, ergonómica o psicosocial que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador; igualmente, tanto empleador como trabajador deberán contar la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de Riesgo que deberá ser suministrada por la respectiva administradora de riesgos laborales; el trámite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante Resolución 3310 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, entre otros

Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas: El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado por haber prestado sus servicios durante un (1) año de servicio, consistente en quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas, de conformidad con lo señalado en el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asimismo, se pueden otorgar vacaciones a los trabajadores antes de causar el derecho, lo cual se conoce como vacaciones anticipadas. De otra parte, los empleadores pueden fijar vacaciones colectivas de sus trabajadores, inclusive sin que ellos hayan cumplido el año de servicios, para lo cual se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Las vacaciones deben ser remuneradas al trabajador con el salario que devengue al momento del disfrute.

El trabajador no podrá exigir que se le asigne un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.

En cuanto a las vacaciones colectivas, el empleador puede dar aviso de ellas, con el fin de contrarrestar bajas de producción o ingresos, como situaciones derivadas de la emergencia sanitaria o en caso de que se ordenen medidas de aislamiento obligatorias por parte del Gobierno nacional, como estrategia de mitigación ante el COVID-19.

De acuerdo con lo anterior y debido a la situación actual aquí descrita, los trabajadores y empleadores pueden acordar el disfrute de vacaciones acumuladas o anticipadas para enfrentar adecuadamente la etapa de contingencia del COVID -19.

Permisos Remunerados – Salario sin prestación del servicio: En virtud de lo señalado en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, le corresponde al empleador, conceder permisos en casos de grave calamidad doméstica, debidamente comprobada.

Salario sin prestación del servicio: Esta posibilidad se indica en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala: “Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del {empleador}.” Conforme a la norma anterior, es posible que, por disposición del empleador, de manera voluntaria y generosa determine la posibilidad de pagar el salario y de liberar al trabajador de la prestación del servicio.

Licencia remunerada compensable: Si bien las licencias remuneradas comúnmente conocidas, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, son la licencia de maternidad y paternidad, licencia por luto y licencia por grave calamidad doméstica, la legislación permite al empleador conceder licencias remuneradas cuando así lo considere, razón por la cual las partes de la relación laboral podrían concertar el otorgamiento de dichas licencias, pudiendo incluso acordar un sistema de compensación, que le permita al trabajador disfrutar del descanso durante el término de la licencia, para que con posterioridad labore en jornadas adicionales a las inicialmente pactadas, con el propósito de compensar el tiempo concedido mediante dicha licencia remunerada (De manera similar a la que se acostumbra para otorgar permisos en épocas festivas, como los días hábiles de semana santa o fin de año).

Para más información, se invita a consultar nuestra página web www.mintrabajo.gov.co, en donde entre otros aspectos de interés, se encuentra tanto la normatividad laboral como los conceptos institucionales, los cuales servirán de guía para solventar sus dudas en esta materia.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

FIRMADO EN ORIGINAL
ARMANDO BENAVIDES ROSALES
Coordinador

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