Oficio 220-170848
14 de Diciembre de 2011
Superintendencia de Sociedades
Viabilidad para que una sociedad colombiana se escinda y se cree una sociedad extranjera. (Se transcribe oficio).
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pregunta ¿es viable llevar a cabo un proceso de escisión en el que la mitad del patrimonio de una sociedad colombiana se escinde en una sociedad igualmente colombiana y la otra mitad en una sociedad extranjera, cuando la sociedad escindente se extingue por concepto de la escisión y la extranjera beneficiaria no tiene intención de continuar desarrollando la actividad de la sociedad escindente o mantener actividades permanentes en Colombia? De ser viable ¿Se debe cumplir algún requisito especial de parte de alguna de las sociedades participantes en la escisión?”
Teniendo en cuenta que el tema ha sido objeto análisis me permito transcribir el Oficio 220- 008353 del 9 de marzo de 2004, donde se examinó la situación de una sociedad extrajera que se escinde y se crea una sociedad colombiana, argumentación y conclusiones aplicables al caso planteado donde la escindente es colombiana y como resultado de la operación crea una sociedad colombiana y otra con domicilio en el exterior.
Frente a la pregunta “cuál es el procedimiento a seguir ante esta entidad para efectuar una escisión, en la que una sociedad extranjera se escinde parcialmente y sin disolverse, transfiere parte de su patrimonio a una sociedad colombiana ya existente vigilada por esta Superintendencia y de otra, cuáles son los requisitos que en ese caso tienen que cumplir una y otra sociedad, teniendo en cuenta que se transfieren activos y pasivos, consistentes en créditos activos y pasivos ambos con sociedades colombianas?” este Despacho expresó lo siguiente:
“Toda vez que ya este Despacho resolvió las dudas que en su oportunidad se plantearon en torno a la fusión entre una sociedad extranjera y una sociedad colombiana, concluyendo que a la luz del ordenamiento jurídico colombiano dicha operación es perfectamente viable, siempre que entre otros se cumplan en Colombia los requisitos previstos en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio, viene al caso remitirse a los argumentos que sirvieron entonces de sustento a la tesis plasmada en el Oficio 220-16478 del 30 de agosto de 1994, considerando que éstos como las conclusiones en él expresadas sobre el procedimiento a seguir, resultan igualmente predicables en tratándose de la escisión.
Y es que pese a su antagonismo con la fusión, tiene con ella notorias similitudes, en tanto ambas pertenecen al genero de las reformas estatutarias de reorganización empresarial y como tal, presentan un evidente paralelismo, según la forma como se concibió la figura en ley 222 de 1995, que si bien no la creó ni la introdujo al país, sí hizo de ella un expreso reconocimiento normativo, el cual comprende una regulación completa y detallada que define las modalidades concretas, a la vez que establece de manera análoga el procedimiento para llevarlas a cabo y las correspondientes garantías.
En primer lugar, no se conoce en nuestro sistema legal positivo, disposición o principio que prescriba la reforma en comento cuando el acuerdo o compromiso de fusión haya de celebrarse por sociedades colombianas con extranjeras, coligiéndose, por ende, su permisividad en ausencia de la correlativa prohibición.
En segundo lugar, el ámbito de aplicación del régimen mercantil, particularmente el relativo a las normas sobre fusión, no se circunscribe únicamente a las sociedades comérciales colombianas, habida cuenta que el legislador, (artículo 1, 172 y siguientes del Código de Comercio), no limita el alcance de la misma en razón de la nacionalidad de los sujetos; mal podría el intérprete (artículo 27 del Código Civil), entonces, restringir su órbita de injerencia respecto de las extranjeras.
Por el contrario, el estatuto mercantil, lejos de discriminar o descartar en su reglamentación a las sociedades extranjeras, establece en el Título VIII de su Libro Segundo normas claras que regulan y determinan la forma como ellas pueden actuar en nuestro país, señalando además el artículo 497 ídem que en lo no previsto en dicho título, tales sociedades deberán sujetarse a las reglas generales aplicables a las compañías colombianas, salvo en cuanto estuvieren sometidas a normas especiales.
Por otra parte, a fin de determinar la normatividad aplicable al asunto en estudio y en atención a los postulados insertos en los artículos 18, 20 y 21 del Código Civil y en los Tratados Internacionales de Derecho Civil y Comercial firmados en Montevideo en 1.889 aprobados por la ley 33 de 1.992, en términos generales, resulta claro que: la existencia y capacidad de las personas jurídicas, la forma y las relaciones del contrato social y, por ende, las reformas al mismo, se sujetarán a la ley vigente de lugar donde hayan sido reconocidascomo tales o tengan sus domicilios comerciales.
Siendo ello así y como quiera que la fusión constituye no sólo una reforma al contrato social, según lo preceptúa el artículo 162 del Código de Comercio, sino que también implica la terminación de la existencia de la persona jurídica absorbida (artículo 172 ídem), deberán observarse, de preferencia e indefectiblemente, en toda su extensión, las normas consagradas en nuestra legislación mercantil sobre la materia, habida cuenta que el domicilio de la absorbida se encuentra ubicado en Colombia, sin perjuicio que la sociedad extranjera haya de cumplir, además, con las reglas correspondientes del país de su domicilio comercial, en lo que sea pertinente”.
(...)
De lo expuesto se desprende que si bien en el caso objeto de estudio, la sociedad escindente debe adelantar el correspondiente proceso de conformidad con la ley que rija en el país donde tenga su domicilio, la participación de la sociedad colombiana en su carácter de beneficiaria, impone igualmente para que la operación cumpla la finalidad y surta los efectos que la legislación nacional prevé en los términos de los artículos 3º y ss de la citada Ley 222 de 1995, el cumplimiento de los requisitos y formalidades consagrados en relación con éstas.
Para ese fin ha de tenerse en cuenta que aún cuando la escisión en el escenario de la regulación colombiana, no fue expresamente definida, exige para ostentar tal carácter la presencia de dos elementos básicos como son, primero, la transferencia en bloque de una o varias partes del patrimonio de la escindida y segundo, la participación proporcional de los socios de la sociedad escindida, en el capital de la beneficiaria, salvo determinación unánime en contrario (Ver Oficio 100-73105, nov 19 de 1.995)
Ahora bien, aunque contrario a la fusión, la escisión supone una separación o división patrimonial que de por sí implica un efecto opuesto a la consolidación o integración, puede también comportar un fenómeno de integración patrimonial, como en efecto se presenta en la modalidad de la escisión parcial que se lleva a cabo con una sociedad beneficiaria preexistente al proceso, la que en particular se caracteriza por lo siguiente:
a) No hay disolución de la sociedad escindente.
b) Deriva una disminución del capital o de otras cuentas patrimoniales de laescindente, equivalente a la parte transferida.
c) Se surte un traspaso en bloque a favor de la beneficiaria, cuyo capital o patrimonio se incrementa proporcionalmente, y
d) Los socios de la escindente adquieren acciones, cuotas o partes de interés en la sociedad beneficiaria.
Consecuente con lo anterior, se reitera entonces que en el régimen legal colombiano es viable la escisión en los términos propuestos, siempre que las sociedades participantes se sujeten en lo pertinente al procedimiento y respeten las garantías para acreedores y socios al efecto establecidas en los artículos 3º. y siguientes de
1. Proyecto. Supone la elaboración del compromiso de escisión por parte de las sociedades participantes y consiguiente aprobación de los respectivos órganos sociales (art. 4º.)
2. Publicidad. Se surte mediante la publicación que los representantes legales de dichas sociedades efectúen en la forma indicada en el artículo 5 ídem, del aviso que contenga los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio; adicionalmente los representantes legales comunicarán el acuerdo a los acreedores sociales, bien mediante telegrama o cualquier otro medio idóneo.
3. Información a terceros acreedores. Con el fin de que los acreedores puedan exigir las garantías a que haya lugar, durante el término que señala el artículo 6 de la referida Ley, los administradores de las sociedades respectivas tendrán a su disposición en las oficinas donde este ubicado el domicilio principal, el proyecto de escisión.
4. Formalización. El acuerdo de escisión después de obtenidas la o las autorizaciones gubernamentales pertinentes, debe elevarse a escritura pública en la forma y términos indicados en el artículo 8 ídem.
Ahora, si con ocasión de la operación que se efectúe se deriva una inversión colombiana en el exterior o viceversa, será necesario dar cumplimiento a las normas pertinentes del régimen cambiario.
Por último, para una completa ilustración sobre el trámite y los requisitos que proceden frente a esta Superintendencia, tratándose de reformas estatutarias consistentes en fusión o escisión en las que participen sociedades sujetas a su vigilancia o control, hay que estarse a lo dispuesto en
Con la argumentación expuesta, bajo el supuesto del respeto a los derechos y las garantías que la ley otorga a acreedores y a los socios establecidas en la ley, se colige la viabilidad para que una sociedad colombiana se escinda destinando parte de su patrimonio para crear una sociedad en el exterior y con la otra una colombiana, sin que la normatividad o el procedimiento previsto en el Ordenamiento Mercantil para ese fin establezca porcentajes que del patrimonio puedan destinarse a las sociedades beneficiarias de la operación; iguales consideraciones respecto de la posibilidad de que la sociedad extranjera que se crea continúe o no con el desarrollo del objeto social de la colombiana que al escindirse se extingue, pero se reitera en la operación habrá observarse en su integridad la normatividad y procedimiento establecidos en la legislación colombiana para el efecto, así como el cumplimiento de la normatividad en materia del régimen cambiario; solo se agrega, tratándose de sociedades vigiladas o controladas por
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
