Oficio 220-042017
21 de Marzo de 2011
Superintendencia de Sociedades
Ref: Trámite de la fusión abreviada en el marco de
En atención a su solicitud radicada bajo No. 2011-01-035973, me permito manifestarle que ya este Despacho mediante Oficio 220-057303 del 25 de marzo de 2009, cuya parte pertinente viene al caso resumir aquí, se ocupó de analizar los requisitos y formalidades que supone adelantar el trámite de
“ Consideraciones Previas
Dentro de los significativos costos de transacción, en tiempo y por ende en dinero que las sociedades del sector real de la economía deben asumir, con el fin de cristalizar operaciones de reestructuración empresarial, están las autorizaciones previas que otorgan los Organismos de Supervisión.
Una de las muchas justificaciones para la expedición de
La anterior filosofía legislativa se encuentra en un aparte de la exposición de motivos y justificación del proyecto de ley que dio origen a la promulgación de la citada ley y dice:
“La propuesta apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico. En nuestros sistemas jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos.”
De otra parte, la finalidad o filosofía de la consagración legislativa, de las autorizaciones previas de ciertas operaciones económicas o reformas estatutarias, tales como fusión, escisión, emisión de acciones privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, es entre otras, la protección del orden público económico, el cual involucra la salvaguardia de la prenda general de los acreedores y los derechos de los accionistas o socios minoritarios.
Bajo el amparo de ese espíritu normativo se aboca el estudio del tema planteado.
Fusión Abreviada – Artículo 33 de
Dispone el artículo 33 ídem:
FUSIÓN ABREVIADA. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.
El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece
Del primer inciso de la norma transcrita, podemos deducir que la figura jurídica de fusión abreviada solo puede ser utilizada en aquellos caso en los que existe control por efectos del porcentaje de participación (numeral 1 artículo 27 de
El inciso segundo consagra entre otros aspectos el derecho de retiro de los socios o accionistas, ausentes o disidentes y el derecho de oposición judicial de los terceros interesados, que en esencia son los dos derechos que se orienta a proteger el Estado al imponer la autorización previa para algunas reformas estatutarias. Por lo cual deben ser analizados si quedaron efectivamente protegidos en la norma en estudio.
Derecho de Retiro de los Asociados Ausentes o Disidentes
Como ya se ha visto, dispone el artículo 33 ídem “La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de
A su turno el artículo 14 de
El referido artículo 33 de
De la normatividad anterior, surge la pregunta, ¿si la facultad de tomar la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad fue asignada por el legislador a los órganos de administración, esto es, la junta directiva o representante legal de las sociedades participantes, como puede obtenerse la calidad de socio ausente o disidente, si los asociados no participan o no adoptan la determinación y por ende cómo debe hacer el accionista para enterarse de tal decisión y de ser su intención allegar el escrito manifestando su voluntad de ejercer el derecho de retiro de la sociedad dentro de los ocho (8) días que determina
Al respecto es de afirmar, que la calidad de ausente la tienen todos los accionistas de las sociedades participantes en la fusión abreviada, en razón a que la decisión es adoptada por los órganos de administración, y por ende no se celebra reunión del máximo órgano social respecto del cual pueda predicarse la ausencia de algunos asociados.
Y la disidencia, solo puede predicarse de asuntos de los cuales se tiene conocimiento y los asociados como no participan en la toma de la decisión, oficialmente no tienen la información pertinente que les permita adoptar la posición de aprobación o disidencia.
No obstante lo anterior, bajo el principio de interpretación de
Así mismo, durante los ocho (8) días siguientes a la fecha en la cual se celebró la reunión en la cual el órgano de administración correspondiente adopto la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, la administración deberá mantener a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, toda la información contable, es decir Estados Financieros, así como el acuerdo de fusión abreviada que sirvió de base para esa decisión.
Derecho de Oposición de los Terceros Interesados
Al respecto el artículo 33 de la ley 1258 consagra: “La fusión podrá dar lugar (…)” a la acción de oposición judicial prevista en el artículo del Código de Comercio.
El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece
El artículo 5o. de
En relación con el ejercicio del derecho de oposición aplicable a la fusión abreviada, el artículo 33 de
“Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías necesaria y/o suficientes.
De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir garantías necesaria y/o suficientes.
No sobra advertir que la publicidad del acuerdo debe realizarse previo a la toma de la decisión.
Expuesto lo anterior procede responder: Para llevar a cabo el procedimiento relacionado en el artículo 33 de
R/ Siendo que los derechos involucrados en una operación de fusión abreviada “se encuentran ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e información que debe cumplir la sociedad respecto de los socios y terceros interesados, así como la consagración de la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro por parte del asociado y de oposición respecto de acreedores o terceros interesados, y que dicha operación solamente puede ser adelantada por sociedades en la cual existe una situación de control, en opinión de este Despacho, para adelantar una reforma estatutaria de fusión abreviada no es menester obtener autorización previa de esta Superintendencia.”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los alcances del concepto citado se sujetan a los alcances del artículo 25 del C.C.A.
