Término de vigencia de la exclusión del impuesto sobre las ventas para conjurar la perturbación económica, social o ecológica

Referencia: Consulta radicada bajo el número 11764 de 29/11/2010

En su escrito de la referencia, remitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita la aclaración del Oficio número 100208221-304, radicado bajo el número 085675 del 19 de noviembre de 2010, relacionado con la vigencia de la exclusión del impuesto sobre las ventas de que trata el Decreto Legislativo 2694 de 2010, porque a su juicio allí se interpreta el plazo otorgado de 120 días en forma retroactiva desconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, cuando el beneficio solo se pudo empezar a aplicar a partir del día 4 de agosto, día siguiente a la publicación del Decreto 2799 de 2010, y en consecuencia los 120 días concluyen el día 5 (sic) de diciembre de 2010.

Así mismo, solicita su reconsideración mediante el Oficio número 1-00217 del 22 de noviembre de 2010, para que el término de los ciento veinte (120) días se cuente a partir de la promulgación del Decreto 2799 del 3 de agosto de 2010, con base en los siguientes argumentos:

- El Oficio 08567 5 de 2010, desconoce la vigencia que tuvo el Decreto 2694, cuyo texto no contemplaba días calendario, sino días comunes y por lo tanto desconoce los derechos ya consolidados hasta la entrada en vigencia del Decreto 2799 del 3 de agosto de 2010.

- Tampoco se tuvo en cuenta que el beneficio solamente lo han podido ejercer los municipios incluidos por el Decreto 2799 de 2010 a partir de su vigencia y mal podrían contar el plazo de los 120 días con retroactividad.

- El artículo 1 del Decreto 2799 de 2010 definió el tratamiento operativo para materializar la no causación del gravamen, precisamente porque hasta ese momento era técnicamente inaplicable para los destinatarios en la frontera.

- Lo anterior supone una vulneración de los principios de la buena fe y de la irretroactividad de la ley,

- De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 57 de 1985, los actos administrativos sólo rigen después de su publicación, cuando son plenamente conocidos por sus destinatarios nunca antes, ni de manera simultánea, con mayor razón cuando se trata de un derecho concedido cuya aplicación es imposible ejercer antes de conocerse o cuando aún conociéndose su efectividad no ha sido debidamente normada.

Al respecto, este Despacho hace las siguientes consideraciones:

Es necesario precisar, en primer lugar, que el término de vigencia de la exclusión del impuesto sobre las ventas, a que se refiere el Oficio número 085675 del 19 de noviembre de 2010, está contenido en un decreto con fuerza de ley expedido por el Gobierno Nacional, investido como legislador extraordinario (C.N., artículo 215), y no en un acto administrativo de carácter reglamentario, lo que conlleva una libertad de configuración normativa en cabeza del ejecutivo, distinta de la facultad ordinaria de reglamentación (C. N, artículo 189) que en principio le asiste, desde luego ajena al presente caso. En consecuencia las reglas de la Ley 57 de 1985, no son aplicables en el asunto que nos ocupa.

Como es bien sabido, el efecto jurídico de la declaración de los estados de emergencia es dotar al Gobierno de atribuciones excepcionales para legislar sin necesidad de pedir autorizaciones extraordinarias al Congreso. Por tal razón, los decretos que dicta el Gobierno para conjurar la perturbación económica, social o ecológica e impedir la extensión de sus efectos, son decretos con fuerza de ley denominados por la propia Constitución "decretos legislativos".

En relación con la atribución en cabeza del legislador para decidir el momento en que la ley debe entrar a regir, la honorable Corte Constitucional en Sentencia C-084 de 1996 (M. P. Doctor Carlos Gaviria Díaz) expresó:

"...si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del especifico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efecto, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide".

De lo anterior se desprende que por mandato constitucional, es al legislador a quien corresponde decidir el momento en que la ley ha de empezar a regir.

Ahora bien, en relación con la facultad legislativa para regular la aplicación de la ley en el tiempo, los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913 "Código de Régimen Político y Municipal” establecen las siguientes reglas:

Según el artículo 52 "La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada” y agrega "La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción." Y de acuerdo con el artículo 53, "Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los siguientes casos: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado... ".

En este contexto, no puede desconocerse que el legislador extraordinario, cuando consagró en el Decreto Legislativo 2694 de 2010, un régimen especial de bienes excluidos del impuesto sobre las ventas, cuando posteriormente le introdujo modificaciones y cuando señaló su vigencia, ejerció una competencia propia que hace parte de las prerrogativas otorgadas por la cláusula general de configuración normativa que le asiste por virtud del artículo 215 constitucional. En este sentido las modificaciones pretenden precisar las condiciones y circunscribir el ámbito de aplicación de la exclusión del impuesto sobre las ventas, como una medida idónea para conjurar la crisis económica y social que provocó la declaratoria de emergencia social.

En este punto, es preciso recordar que la honorable Corte Constitucional al ejercer el control automático de que trata el parágrafo del artículo 215 de la Carta, mediante Sentencia C-911 de 2010 (M. P. Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) declaró exequible el Decreto 2799 de 2010, bajo las siguientes consideraciones:

"El Decreto Legislativo 2799 de 2010 puntualiza, modifica y desarrolla el procedimiento para la aplicación del beneficio establecido en el Decreto 2694 de 2010, en cuanto: a) los bienes objeto de la exención (sic) del impuesto sobre las ventas (IVA), son de una parte, los gravados con las tarifas del 10% y del 16% y de otra, los que sean vendidos por los responsables inscritos en el régimen común en los municipios designados; b) define cuáles son los bienes objeto de la exclusión del impuesto y agrega al grupo de los electrodomésticos, los gasodomésticos; c) establece que el tratamiento se aplicará sólo a las ventas que realicen los responsables del régimen común del impuesto a las ventas, y d) define y explica el tratamiento del impuesto descontable. Además amplía el ámbito territorial de aplicación de las medidas de excepción, a municipios y áreas directamente afectadas con el rompimiento de relaciones diplomáticas. De esta forma, las modificaciones y precisiones introducidas al Decreto 2694 de 2010 resultan acordes con la finalidad de declaratoria del Estado de Emergencia Social, aclarando el alcance de las medidas previstas en este decreto y establecer controles más estrictos en su aplicación.

Para la Corte, las modificaciones y precisiones introducidas guardan conexidad con las causas de la declaratoria de emergencia social, resultan necesarias para hacer frente al agravamiento inusitado del orden económico y social de los municipios limítrofes con la República Bolivariana de Venezuela. Además, encontró que son medidas idóneas y conducentes para alcanzar los fines que se propuso el ejecutivo, al desarrollar herramientas que regulen la aplicación de los beneficios tributarios reconocidos en el Decreto 2694 de 2010. En consecuencia, el Decreto Legislativo 2799 de 2010 se ajusta a las condiciones establecidas en el artículo 215 de la Constitución y la Ley Estatutaria 137 de 1994 que regula los estados de excepción". (Subrayado fuera de texto) (Corte Constitucional, Comunicado número 58 del 16 de noviembre de 2010).

Así las cosas, el legislador extraordinario, dentro de sus plenas facultades, decidió autónomamente conceder un plazo determinado para la vigencia de la medida excepcional, el cual fue ratificado en cuanto se refiere a la fecha de inicio del mismo con ocasión de la expedición del artículo primero del Decreto Legislativo 2799 de 2010 -al modificar el contenido del artículo Io del Decreto 2694 de 2010-, tal como se desprende de su simple lectura, en el sentido de que la medida aplica a partir de la promulgación del decreto inicial, que fue el que creó el beneficio fiscal.

La referencia de "a partir de la promulgación del presente decreto", contenida en el artículo primero del Decreto Legislativo 2799 de 2010, es frente al decreto que contiene la disposición modificada que creó el beneficio y no al Decreto que consagra la nueva disposición.

Dicho de otra manera, el Decreto Legislativo 2799 de 2010 reitera la fecha de inicio del plazo, contado a partir de la promulgación del Decreto Legislativo 2694 de 2010 que creó la medida. Es evidente que ha sido voluntad expresa del legislador extraordinario fijar la fecha de inicio del plazo con relación a la promulgación del Decreto Legislativo 2694 del 27 de julio de 2010 y no después.

De haber querido el legislador trasladar en el tiempo el inicio del plazo, lo hubiera dicho de manera expresa, concediendo un plazo adicional o condicionando el comienza del plazo inicial a la vigencia del decreto que modificó la medida excepcional, lo que de ningún modo ocurrió.

De manera que la conclusión del Oficio número 085675 del 19 de noviembre de 2010, no se trata de una interpretación retroactiva como lo afirma el peticionario, sino que simplemente fluye y da cumplimiento al mandato previsto en los decretos con fuerza material de ley, por demás, claro y expreso.

En mérito de lo expuesto se confirma el Oficio número 085675 del 19 de noviembre de 2010.