Oficio 220-091788
21 de Agosto de 2011
Superintendencia de Sociedades
Temas diversos SAS
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2011-01-214412, mediante la cual formula una serie de preguntas que en su mayoría versan sobre aspectos relacionados con las sociedades por acciones simplificadas, para lo cual invoca el derecho de petición.
Aunque es sabido, no esta demás señalar que desde el momento en que fue expedida
Bajo esa consideración basta referirse de una manera somera a los interrogantes que en esta oportunidad se han planteado.
1. Aporte de Sucursal de Sociedad extranjera.
1. Una sucursal de sociedad extranjera que se encuentra en estado de liquidación desea aportar su establecimiento de comercio a favor de una sociedad por acciones simplificada. Como contraprestación a este aporte la sociedad emitirá acciones. De acuerdo con lo anterior por favor indicar:
1.1 ¿A favor de quién deberán expedirse las acciones con ocasión del aporte -de la sucursal o, de la sociedad extranjera?
1.2 ¿Cómo se registraría contablemente en la sucursal de la sociedad extranjera esta operación?
De estos temas se ocupa entre otros el Oficio 220- 445617 del 18 de agosto de 2005, donde se enuncian los presupuestos que permiten el aporte en especie del establecimiento (sucursal) al capital de una sociedad colombiana como parte del tramite de lliquidación de los negocios de una sociedad extranjera, presupuestos de donde se desprende que en tal caso es esta, es decir la sociedad extranjera la titular del aporte y por tanto, de las acciones representativas del mismo.
“…es oportuno traer a colación tres normas del Código de Comercio que vienen al caso, que son de una parte, el artículo 136, que regula los aportes en especie e incluye como una forma de ellos el establecimiento de comercio; el artículo 515 que lo define; y, el artículo 471 y siguientes, que consagran el mecanismo para que una sociedad extranjera emprenda negocios en Colombia, el establecimiento de ésta, y a renglón seguido y por las especiales características del nexo jurídico que se establece, desarrollan la forma y requisitos que deben cumplirse a tal efecto, no solo para el ejercicio de los derechos que correspondan sino también para el cumplimiento de las obligaciones que de tal relación se generen en el país.
Conforme a las normas citadas, y en punto a sus inquietudes, si bien es cierto que nada se opone a que la sucursal pueda ser transferida por la matriz como aporte en especie de una sociedad, independientemente del trámite que deba surtirse a tal efecto (artículo 515 del Código de Comercio, en armonía con el 132 ibídem y demás normas concordantes), en el caso de la sociedad extranjera, el nexo jurídico debe extinguirse de acuerdo a los criterios de la ley colombiana que establece en el artículo 495 del Estatuto Mercantil, que la sucursal “deberá proceder a su liquidación dando cumplimiento, en lo pertinente a lo prescrito en este código (se refiere al de comercio) para las sociedades anónimas (artículo 225 y siguientes ibídem).
En el contexto expuesto le invito a revisar la pregunta en la medida en que luego del aporte de una sucursal de sociedad extranjera a una sociedad colombiana, aquélla perdería tal calidad.
2. Transformación de una Sociedad en una Sociedad por Acciones Simplificadas
De acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y en la ley 1258 de 2008, puede una sociedad aprobar de manera unánime la transformación en SAS y, aprobar por una mayoría (distinta de la unanimidad) los estados financieros base para la transformación?
La respuesta en este evento es afirmativa. Aunque han sido ampliamente analizados los argumentos que le sirven de sustento a la conclusión anterior, es del caso precisar que efectivamente como en el Oficio 220=151251 del 17 de diciembre de 2010 se confirma “ para la transformación de una sociedad comercial en Sociedad por Acciones Simplificada, se debe preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser anterior a un mes a la fecha de la consideración por parte del máximo órgano social de la transformación del ente económico, balance que debe ser aprobado por parte de dicho órgano, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de
3. Distribución de Utilidades
Según el artículo 150 del C. de Co, las sociedades colombianas pueden distribuir utilidades “(...) en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones (...)“ Adicionalmente, la ley 1258 de 2008 establece que los accionistas en una sociedad por acciones simplificadas tienen un plazo máximo de dos (2) años para el pago de sus aportes y no tienen obligación de pagar suma alguna al momento de la constitución.
Si la sociedad al cabo de su primer ejercicio social genera utilidades y su capital pagado equivale a CERO, ¿cuál es el manejo que se puede dar a dicha situación? ¿Cuál es el efecto de distribuir las utilidades a favor de accionistas que no han pagado (ni total ni parcialmente) su contribución en el piazo otorgado en los estatutos (no están en mora)?
¿Podrían los accionistas decidir que con el monto de las utilidades se entienda pagado total o parcialmente el aporte?
Como es obvio, la regla general supone que la contraprestación económica que el accionista percibe de la sociedad, indistintamente de la clase de acciones de que se trate o de las proporciones que se acuerden, depende siempre de los dividendos o utilidades generados del desarrollo de la empresa o actividad social. Dicho en otras palabras, desde el punto de vista societario, la fuente de los beneficios económicos a que tiene derecho un accionista por virtud de esta calidad, no puede ser otra que los dividendos obtenidos al finalizar cada ejercicio contable, producto de la realización de las actividades económicas de la sociedad.
Así las cosas, no resulta jurídicamente viable, ninguna estipulación en virtud de la cual se pretenda garantizar a todos o algunos de los accionistas el pago de una renta cuya causación y cuantía no está relacionada con los resultados de la operación de la sociedad.
A su turno es claro que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150 del C. de Co, en materia de suscripción y pago del capital aplican para el caso de las SAS las reglas especiales que fueran objeto de regulación en
En este orden de ideas, nada obsta para que en la hipótesis descrita se distribuyan las utilidades a que haya lugar, en el entendido que sus beneficiarios están en libertad de darles la destilación que estimen conveniente, amen de la regla especial que ampara los actos mencionados.
4. Reformas a los Estatutos en Sociedades por Acciones Simplificadas
¿Las reformas a los estatutos de una SAS se implementarán a través de documento privado aun cuando la constitución se haya formalizado a través de escritura pública (por ejemplo como consecuencias de una escisión por creación en la que hay inmuebles)?
Evidentemente; así lo establece de manera expresa el articulo 29 de la ley 1258 tantas veces invocada, a cuyo tenor se tiene que todas las reformas sin excepción, deberán constar en documento privado inscrito en el registro mercantil, a menos que la misma implique la transferencia de bienes mediante escritura publica.
5. Emisión de Acciones-Plazo para Pago en Sociedades por Acciones Simplificadas
¿Puede establecerse en un reglamento de emisión de acciones en una SAS que el suscriptor realizará el pago en cuotas, en un plazo superior a un año, contado desde la fecha de la suscripción?
La respuesta que es afirmativa, tiene sustento en las consideraciones que fueron ya expuestas en el punto 3.
En los anteriores términos, su solicitud ha sido atendida, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso.
